بررسی و نقد متون پایان نامه های دانشگاهی

بررسی و نقد متون پایان نامه های رشته های مختلف دانشگاهی

بررسی و نقد متون پایان نامه های دانشگاهی

بررسی و نقد متون پایان نامه های رشته های مختلف دانشگاهی

دانلود پایان نامه های رشته های مختلف دانشگاهی

آخرین مطالب

۹ مطلب در فروردين ۱۳۹۹ ثبت شده است

۱۰
فروردين

      بند اول : آثار طلاق بائن

در صورتی که طلاق بائن باشد از تاریخ وقوع طلاق رابطه زوجیت منحل می شود لذا کلیه احکام مرتبط به زوجیت نیز از بین خواهند رفت، که مهم ترین آن ها عبارت است از:

  1. در طلاق بائن زن حق دریافت نفقه ندارد مگر آن که حامل باشد و تا زمان حمل حق دریافت نفقه خواهد داشت.
  2. رابطه توارث بین زن و مرد بر قرار نیست و در صورت فوت هر یک در دوران عده از همدیگر ارث نمی برند.
  3. مرد می تواند در ایام عده با خواهر زن ازدواج نماید.
  4. در مواردی که زن عده ندارد ( طلاق غیر مدخوله، صغیره ، یائسه) زن می تواند بلافاصله ازدواج نماید.
  5. اقامتگاه زن دیگر تابع اقامتگاه مرد نیست.
  6. زن باید منزل شوهر خود را ترک کند و برای خود منزل جداگانه بگیرد و در مواردی که عده دارد باز گردد و از شوهر تمکین عام نماید.

بند دوم: آثار طلاق رجعی

در طلاق رجعی رابطه زوجیت به صورت کامل منقطع نشده است مگر آن که عده وی سپری گردد . به اصطلاح فقهی بر طبق بند 2 ماده قانون امور حسبی مصوب 1319 زوجه که در طلاق رجعی است  در حکم زوجه است . بنابراین در دوران عده آثار و احکامی دارد که مهمترین آن ها عبارتند از:

    1. زن مستحق دریافت نفقه در دوران عده از شوهر است مگر آنکه طلاق در حال نشوز واقع شده باشد ( ماده 1109 قانون مدنی ) و دادگاه برای وی در صورت اختلاف بر میزان نفقه، باید نفقه تعیین نماید.
    2. رابطه توارث در بین زن و شوهر در زمان عده وجود دارد و درصورت فوت هر یک از دیگری ارث می برد ( ماده 943 قانون مدنی )
    3. مرد در ایام عده نمی تواند با خواهر زوجه ازدواج نماید.
    4. زن در دوران عده نمی تواند ازدواج نماید و در صورت ازدواج عقد باطل است و در صورت علم ، حرمت ابدی به وجود می آید.
    5. زن در خروج از منزل باید از شوهر اذن بگیرد و گر نه ناشزه محسوب می شود.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :(فایل کامل موجود است)

پایان نامه رشته حقوق : ایقاع مشروط در حقوق ایران

 

 

  مبحث چهارم : ماهیت طلاق

فقها و حقوق دانان طلاق را جزءایقاعات محسوب می کنند که تنها با اراده زوج  واقع می گردد وزن هیچ گونه نقشی در تحقق آن ندارد.

تنها در خصوص طلاق خلع و مبارات و طلاق به عوض است که بر خلاف سایر طلاق ها که بائن محسوب می گردند اختلاف در ماهیت شان وجود دارد.  عده ای این طلاق را طلاق بائن و در مقابل عده ای آن ها را عقد معاوضه می دانند.

  • أ‌- طلاق خلع یا مبارات یا به عوض ، عقد معاوضه است[1]

بر طبق قائلین بر این نظر خلع ، عقد معوض است که یک طرف عوض می دهد و طرف دیگر طلاق می دهد، یعنی فدیه و طلاق در مقابل هم می باشد . در خلع از  جانب زوج تعهد به اسقاط رابطه زوجیت و از جانب زوجه تعهد ایجاد حق مالکیت (فدیه) صورت  می گیرد و معتقدند که این معاوضه (طلاق) با دیگر معاوضه های مالی فرق دارد. این تفاوت ها  را می توان این گونه در نظر داشت:

اولاً عدم مالکیت زوجه به مال مورد بذل ،باعث بطلان خلع نمی باشد بلکه زوجه ضامن مثل یا قیمت است که به زوج می دهد.

ثالثا اگر فدیه عین معین باشد و آن را فدیه خلع قرار دهد و معلوم شود قدرت تسلیم ندارد ،خلع  صحیح است، اما زوجه باید مثل یا قیمت آن را بدهد. زیرا نکاح تابع نظم عمومی و مصالح خانوادگی است لذا احکام از قبیل تلف قبل از قبض را جاری نیست و زوجه ملزم به برداشت مثل یا قیمت آن است .

  • ب‌- طلاق خلع یا مبارات یا به عوض ، ایقاع است[2]

بر طبق نظر مشهور فقها طلاق خلع و مبارات از ایقاعات محسوب می گردد و فدیه تنها شرط یا انگیزه طلاق است .لذا بر ساختمان حقوقی طلاق نقشی ندارد و طلاق های مذکور دو عمل حقوقی قابل تفکیک می باشند .

  1. طلاق ، که همان ایقاعی است که سبب جدایی زن و مرد از یکدیگر میباشد.
  2. قرار دادی است که سبب تملیک فدیه به شوهر می شود و در برابر آن حق رجوع شوهر از بین می رود.[3]

دکتر محقق داماد در خصوص ماهیت طلاق خلع معتقدند که" طلاق خلع اگر چه همانند عقود معاوضی محتاج به اراده طرفین است ، ولی واقعاً معاوضه نیست؛ بلکه از ایقاعات است و همواره به اراده شوهر انجام می گیرد، هر چند که انگیزه اراده وی دریافت هایی از زوجه باشد. به عبارت دیگر فدیه انگیزه شوهر در طلاق خلع است نه عوض طلاق و طلاق خلع یک معاوضه حقیقی نیست تا بطلان عوض معین باطل گردد." نیز کسانی که معتقدند که این طلاق ها ایقاع است همین آثار را قائلند در صورت تلف زن ملزم به پرداخت مثل یا قیمت آن است.

به هر حال به نظر می رسد این طلاق ها را می توان ایقاع دانست و شرط ضمن آن ها را ( فدیه است که حق رجوع را از بین می برد) ، شرطی  فرعی و تبعی دانست همان فدیه می باشد که حق رجوع را از بین ببرد.

اما این نکته را نیز باید ذکر نمود که فدیه تنها یک شرط و انگیزه برای طلاق است نه آن که بخواهیم آن را در مقابل حق رجوع بدانیم تا آن را از بین ببرد ، زیرا مشهور فقها حق رجوع را قابل اسقاط نمی دانند . پس طلاق های سه گانه فوق ایقاعی هستند که نیاز به دو اراده دارند و این دو اراده مربوط به فدیه  ( شرط ) می باشد نه برای تحقق طلاق.

 

 

 

[1] امامی،حسن ، حقوق مدنی،جلد پنجم،ص63 و جعفری لنگرودی، محمد جعفر، همان منبع ،ص252.

[2] کاتوزیان، ناصر، خانواده،ص275 و صفایی ،حسین- امامی ،اسدالله، خانواده،ص 256 و محقق داماد،مصطفی، خانواده، ص430 و خمینی، روح الله، تحریر الوسیله، مسئله3.جلد دوم، ص349 ،

[3] کاتوزیان،ناصر، همان منبع، ص 275

  • user11 11
۱۰
فروردين

مبحث اول: مفهوم طلاق و رجوع

          بند اول: مفهوم طلاق

طلاق در زبان عرب از ریشه کلمه ( طلق) می باشد که به معانی مختلفی از جمله رهایی، آزاد کردن ، ترک کردن ، گشودن گره، ... آمده است و در اصطلاح فقهی صاحب جواهر طلاق را " ازاله قید النکاح صیغه طالق و شبهه هما"[1] به معنی زایل نمودن قید و پیوند نکاح با صیغه طلاق یا شبیه آن ها می داند. برخی حقوق دانان وجود صیغه طالق یا صیغه مخصوص را در تعریف طلاق  به آن دلیل می دانند که تعریف فوق از تعریف فسخ نکاح خارج شود.[2]

با بررسی نص قانون می توان دریافت که قانون گذار از تعریف طلاق خودداری نموده است و تنها به بیان شرایط طلاق پرداخته است. برخی  حقوق دانان طلاق را این گونه تعریف نموده اند " طلاق عبارت از انحلال نکاح دائم با شرایط و تشریفات خاص از جانب مرد یا نماینده او."[3]

برخی دیگر از نویسندگان حقوقی طلاق را این گونه تعریف نموده اند " طلاق ایقاعی تشریفاتی است که به موجب آن شوهر ، به اذن یا حکم دادگاه همسر دائمی خود را رها می سازد."[4]

به هر حال با توجه تعاریف حقوق دانان و موارد مربوط به طلاق به صراحت مبرهن است که طلاق عملی است تشریفاتی که باید حتماً تشریفات آن انجام شود، عدم رعایت تشریفات باعث بطلان طلاق می گردد. همان گونه که ماده 1134 قانون مدنی در بیان همین شرایط می گوید " طلاق باید به صیغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد."

تشریفات دیگر طلاق این است که طهر غیر مواقع باشد که در ماده 1140 قانون مدنی به آن تصریح شده است  " طلاق زن در مدت عادت زنانگی یا در حال نفاس صحیح نیست ..." ملاحظه می گردد رعایت شرایط فوق باعث وقوع طلاق می شود و در صورت عدم رعایت آن طلاق صورت گرفته باطل است.

همان طور که در تعاریف فوق بیان شد طلاق مخصوص عقد دائم است و درنکاح موقت  نمی توان زن را طلاق داد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :(فایل کامل موجود است)

پایان نامه رشته حقوق : ایقاع مشروط در حقوق ایران

 

نکته حائز اهمیت این است که قید ( اذن یا حکم دادگاه) در برخی از تعاریف نویسندگان حقوقی وجود دارد، صحیح نمی باشد. زیرا ضمانت اجرای عدم تحصیل حکم یا اذن دادگاه، توسط شوهر و با رعایت احکام شرعی و قانون مدنی نمی تواند موجب بطلان طلاق باشد و دارای هیچ گونه ضمانت اجرای مدنی نیست و تنها مسئولیت کیفری برای شوهر در پی خواهد داشت.[5] پس نمی توان تحصیل اذن را جزء تعریف طلاق دانست و تعریف نخست که آن را انحلال عقد نکاح دائم با رعایت تشریفات خاص به وسیله شوهر یا نماینده او می داند صحیح و مطابق اصول حقوقی می باشد و بیشتر مقبول می باشد.

             بند دوم : مفهوم رجوع

رجوع در لغت به معنی باز گشتن ، باز آمدن آمده است .[6] در اصطلاح حقوقی و فقهی رجوع به معنی برگرداندن زن مطلقه در زمان عده اش به نکاح سابق است.[7] پس زوج می تواند پس از طلاق رجعی در دوران عده بدون آن که لازم به نکاح جدید باشد به زن رجوع کند و رابطه زوجیت قبلی که با طلاق منحل گردیده دوباره مستمر گردد.

بر اعتقاد بسیاری از حقوق دانان رجوع یکی از اعمال حقوقی و از نوع ایقاع است[8]، همانند رجوع در فدیه در طلاق خلع و مبارات که آن هم از نوع ایقاعات است.

رجوع به هر طریقی امکان پذیر است و از اعمال رضایی است. همان طور که قانون مدنی در ماده 1149 بیان داشته " رجوع در طلاق به هر لفظ و فعلی حاصل می شود که دلالت بر رجوع کند . مشروط بر این که مقرون به قصد رجوع باشد."

رجوع ممکن است لفظی باشد مانند این که ( رجوع کردم) ، که این لفظ بنابر فتوای فقها عربی بودنش لازم نمی باشد.[9] و یا رجوع می تواند فعلی باشد مانند این که زوج با فعل رجوع را اعلام می دارد. همانند بوسیدن و لمس کردن یا برداشتن روسری.

قانون گذار جمله ( مقرون به قصد رجوع باشد) را مورد توجه قرار داده و رجوعی را که قصد نتیجه نداشته باشد نپذیرفته ، که به نظر بر خلاف نظر برخی فقها که قصد نتیجه را لازم  نمی دانند[10] ، می باشد و در مقابل نظر این فقها،  قانون گذار قصد نتیجه را لازم دانسته .

بنابراین هر گاه در رجوع ، زوج به اشتباه رجوع نماید مانند این که زوجه دیگر او باشد، یا این که زوج قصد فعل آن عمل را نداشته باشد و در حالت خواب یا مستی اقدام به این عمل نماید ، رجوع محسوب نمی گردد و بر طبق نظر فقها هر گاه زوج در دعوی زن به طلاق رجعی ، منکر طلاق گردد، حتی اگر دروغش آشکار گردد این انکار را رجوع محسوب می کنند.[11]

نکته آخر این که امکان توکیل در رجوع وجود دارد زیرا از اعمالی نیست که مباشرت شخص شرط شده باشد ، پس در صورت توکیل در رجوع و اقدام وکیل به رجوع چنین رجوعی صحیح است.[12]

 

     مبحث دوم : اقسام طلاق

برخی فقها طلاق را به چهار قسم تقسیم کرده اند که عبارت  است از طلاق حرام، طلاق مکروه و واجب و سنت .[13] اما  در مقابل اکثر غریب به اتفاق  فقها طلاق را به دو نوع طلاق بدعی یا حرام و طلاق سنت  تقسیم نموده اند.[14]

قانون گذار در قانون مدنی ایران تنها طلاق های صحیح را تقسیم نموده است که عبارت است از طلاق بائن و طلاق رجعی ( ماده 1143) اما به نظرمی رسد تقسیم بندی فقهی کامل تر باشد ، لذا با توجه به تقسیم بندی فقها به بررسی هر یک از اقسام طلاق می پردازیم.

               بند اول: طلاق بدعی

طلاق بدعی طلاقی است که بدون رعایت شرایط و احکام شرعی طلاق، صورت گرفته باشد لذا چنین طلاق هایی از نظر فقها باطل و بلا اثر خواهد بود از نظر فقها طلاق های بدعی به سه نوع تقسیم می شوند :[15]

  • أ‌- طلاق زنی که در عادت یا نفاس است مگر در شرایط قانونی و شرعی:

این حکم در ماده 1140 قانون مدنی  آمده است و در آن مقرر گردیده است " طلاق زن در مدت عادت زنانگی یا در حال نفاس صحیح نیست مگر این که زن حامل باشد یا طلاق قبل از نزدیکی با زن واقع شود یا شوهر غایب باشد به طوری که اطلاع از عادت زنانگی زن نتواند حاصل کند." با استناد به این ماده قانون مدنی طلاق در مدت عادت زنانگی و نفاس مگر با مجوز شرعی باطل است.

  • ب‌- طلاقی که در طهر که در آن با زن نزدیکی کرده است:

طلاق زن در موقعی که در طهر است و با وی نزدیکی شده صحیح نمی باشد، مگر این که زن یائسه یا حامل باشد ( ماده 1141 قانون مدنی ) که اصطلاحا به آن طهر مواقعه می گویند و از شرایط صحت طلاق می باشد. طلاق هایی که در طهر واقع شوند باطل و بلا اثر خواهند بود. در خصوص زنانی که در سنی قرار دارند که با وجود اقتضای سنشان عادت زنانگی نمی بیند باید سه ماه از آخرین نزدیکی  آن ها گذشته باشد،  که اصطلاحا به آن طلاق مسترابه می گویند ، و در غیر این صورت طلاق فوق نیز باطل است. ( ماده 1142 قانون مدنی )

  • ت‌- سه طلاقه:

قسم دیگری از طلاق های بدعی  آن است که شوهر زن خود را سه بار با لفظ طلاق و اجرای صیغه طلاق، طلاق دهد. مانند این که بگوید " هی طالق ، هی طالق ، هی طالق"  بدون آن که رجوعی بین آنها واقع شود ، یک طلاق واقع می شود و دو تای دیگر بیهوده و لغو است و اگر بگوید " هی طالق ثلاثا" فقها بر آن نظرند که قطعاً سه طلاق محقق نشده است و تنها یک طلاق صورت گرفته است . [16]

پس ملاحظه می گردد که طلاق های موارد الف و ب را باید کاملاً باطل و بلا اثر دانست. اما طلاق های گروه سوم ، از سه طلاق تنها یک طلاق  را صحیح  و دو طلاق دیگر باطل دانسته   می شود.

بند دوم : طلاق سنی

در مقابل طلاق بدعی طلاق سنی است که  به طلاقی گفته می شود که در آن تمامی شرایط شرعی رعایت شده است . برخی از فقها آن را به سه قسم بائن، رجعی و عدی تقسیم  نموده اند.

اما قانون مدنی و برخی دیگر از فقها طلاق سنی را به دو قسم بائن و رجعی تقسیم نموده اند . با توجه به این که اکثر حقوق دانان از تقسیم بندی اخیر پیروی نموده اند لذا ما نیز طلاق سنی را به دو قسم بائن و رجعی تقسیم می کنیم.

  • أ‌- طلاق بائن

طلاق بائن طلاقی است که زوج در آن حق رجوع ندارد چه عده داشته باشد و چه نداشته باشد. با وقوع طلاق نکاح به طور قطعی منحل می شود و زن و مرد تنها با عقد نکاح جدید می توانند رابطه زوجیت را برقرار کنند . طلاق بائن را می توان شامل موارد زیر دانست:

  1. طلاق زوجه غیر مدخوله

طلاقی است که مرد با زن قبل از طلاق نزدیکی نکرده است خواه نزدیکی از دبر باشد یا قبل. در این طلاق عده برای زن وجود ندارد و زن بلافاصله پس از طلاق می تواند به نکاح شخص دیگری در آید.

  1. طلاق یائسه

یائسه زنی گفته می شود که از لحاظ سن و سال در سنی است که دیگر حیض نمی بیند و به عبارت دیگر از باردار شدن مایوس و نا امید گشته .سنی که در فقه سن یائسگی تعیین شده است برای زنان غیر قریشی 50 سال و در زنان قریشی 60 سال است[17]. در این صورت نیز زن عده ندارد و     می تواند پس از طلاق  به نکاح هر شخص دیگری در آید.

  1. طلاق خلع مادامی که زن رجوع به عوض نکرده است

طلاق خلع طلاقی است که مرد به واسطه کراهتی که زن از وی دارد و فدیه ای که زن به مرد    می دهد زن را مطلقه می سازد و در صورتی که زن در دوران عده به فدیه رجوع نکند ، طلاق بائن است ولی در صورت رجوع او به فدیه طلاق به رجعی تبدیل می شود.

  1. طلاق مبارات

این نوع طلاق نیز همانند طلاق خلع است و در صورت رجوع زن به فدیه طلاق بائن تبدیل به طلاق رجعی می شود . تنها تفاوت آن کراهت طرفین از هم و میزان فدیه است که نباید بیشتر از مهر باشد . در این طلاق صیغه طلاق مبارات لازم می باشد.

  1. سه طلاق بعد از سه وصلت متوالی

هر گاه مردی زن خود را طلاق دهد سپس در دوران عده  یا پس از عده ، با عقد نکاح دائم رابطه زوجیت برقرار کند و سپس زن خود را طلاق دهد و دوباره با رجوع و عقد جدید نکاح دائم رابطه زوجیت برقرار کند و سپس بار دیگر او را طلاق دهد در این صورت طلاق اخیر بائن است و مرد حق رجوع ندارد و نیز نمی تواند پس از عده  ، نکاح جدید با زن منعقد نماید، مگر آن که مطابق  ماده 1057 قانون مدنی با عقد نکاح دائم به زوجیت دیگری درآمده باشد و پس از وقوع نزدیکی به واسطه فوت شوهر یا طلاق یا فسخ موجب جدایی زن و مرد گردد که در این صورت حق دارد به نکاح مرد قبلی در آید.

  1. طلاق زوجه صغیره

این قسم طلاق در ماده 1145 قانون مدنی بیان نگشته ولی فقها آن را جزء طلاق های بائن        می دانند . قبل از اصلاح سال 61 نکاح با دختری که به بلوغ نرسیده بود ممنوع بود و پس از اصلاح قانون فوق نکاح با دختر قبل از 13 سال به شرط مصلحت و تشخیص دادگاه صحیح به شمار می آید . لذا می توان طلاق دختر صغیره را نیز از موارد طلاق های بائن دانست و در این طلاق نیز زن عده ندارد.

  • ب‌- طلاق رجعی

طلاق رجعی طلاقی است که مرد در زمان عده  می توان به زن رجوع کند و با وی رابطه زوجیت برقرار کند. بر  این اساس پیوند زناشویی به طور کامل از بین نمی رود و زن و مرد تا زمانی که عده سپری نشده است آثار زوجیت و حقوق و تکالیف ناشی از ازدواج  را ادامه می دهند و اصطلاحا می گویند مطلقه رجعیه در حکم زوجه است . با ملاحظه متون فقهی این نکته قابل احراز است که اکثر طلاق ها از نوع رجعی هستند و طلاق های بائن را احصاء نموده اند. بنابراین اصل بررجعی بودن طلاق است.[18]

در خصوص طلاقی که به واسطه حکم دادگاه و بنابر درخواست زن صادر گردیده، به علت سکوت قانون گذار و نیز عدم وجود بحثی مشخص و روشن در این باب  در فقه اختلاف نظراتی بین حقوق دانان ایجاد گردیده است که بنابر این اختلاف نظر هر یک از نویسندگان حقوقی برای تایید نظر خود استدلالاتی را بیان نموده اند. بنابر قول مشهور حقوق دانان طلاقی که به حکم دادگاه می باشد بائن محسوب می شود[19] مهمترین استدلالات  قائلین بر بائن بودن طلاق به حکم دادگاه عبارت است از :

اولا کاری عبث و بیهوده است که از یک سو شوهر به حکم دادگاه ملزم به طلاق شود و از سوی دیگر شوهر در ایام عده و طلاق رجوع نموده و اثر آن را از بین ببرد.[20]

ثانیاً برای رعایت مصلحت زن و جلوگیری از اضرار وی طلاق های خلع و مبارات که شوهر به اختیار خود آن را واقع می سازد را بائن محسوب کرده اند و به طریق اولی طلاق قضایی که شوهر به حکم دادگاه ملزم به آن شده است نیز باید بائن محسوب گردد. [21]

ثالثاً موارد مصرح در ماده 1145 قانون مدنی مفید حصر نیست و فقط ناظر به طلاق های بائن است که به اراده و خواست شوهر واقع می شود.[22]

با توجه به استدلالات و دلایل فوق می توان قائل بر این نظر گردید که طلاق به حکم دادگاه واقع شده را بائن محسوب نمود. در مخالفت با این دسته از حقوق دانان عده ی دیگری طلاق واقع شده به حکم دادگاه را طلاق رجعی می دانند[23] و بیان می دارند که باید طلاق مذکور را رجعی دانست ولی شوهر در آن حق رجوع ندارد و تنها با توافق طرفین می توان رجوع را واقع ساخت ولی به طور کلی آثار دیگر طلاق رجعی در این حالت تغییر نمی پذیرد. قائلین بر این نظر استدلال خود را در جهت رجعی بودن طلاق این چنین آورده اند:

اولاً ماده 1145 قانون مدنی انواع طلاق های بائن را نام برده است  و در این ماده نمی توان نامی از طلاق که به حکم دادگاه صورت گرفته است را پیدا نمود . همان طور که اشاره شد این استدلال را با این عنوان که ماده 1145 قانون مدنی تنها طلاق های با اراده شوهر را بیان داشته است و مفید حصر نیست، پاسخ داده شده است.

ثانیاً اصل بررجعی بودن طلاق است و در مواردی که شک در بائن بودن یا رجعی بودن طلاق ایجاد می شود با توجه به اصل رجعی بودن ، باید طلاق را رجعی بدانیم.

ثالثاً طلاقی که به حکم دادگاه صورت می گیرد دارای تشریفات خاصی است که باید طی شود تا وقوع این طلاق محرز گردد که مع الوصف خود زمان و فعالیت خاصی را می طلبد و این کار عقلاً با این فرض که شوهر مجاز است هر زمان خواست رجوع نماید مغایرت دارد و طی تشریفات خاصی در طلاق به حکم دادگاه را بی معنا و کاری عبث جلوه می دهد. قانون گذار برای رفع این مشکل بر طبق تبصره ماده 8 قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 حق رجوع را موقوف به موافقت کتبی بین زوجین نموده تا خود ارزشی باشد بر تشریفات طی شده برای صدور حکم توسط دادگاه.

حال بعد از مطالعه و توجه به استدلالات هر دو دسته از حقوق دانان صحیح تر به نظر می رسد که طلاقی که توسط دادگاه صورت گرفته است را رجعی بدانیم و برای جلوگیری از کم ارزش شدن کار زن در مراجعه به دادگاه و طی تشریفات خاص با توجه به تبصره ماده 8 قانون حمایت از خانواده که بیان می دارد: " طلاقی که به موجب این قانون و گواهی عدم سازش واقع می شود فقط در صورت توافق کتبی طرفین فقط در زمان عده قابل رجوع است." ، رجوع را منوط به توافق کتبی دو طرف می دانست. در این صورت تنها حق رجوع مرد ساقط می گردد ولی زوجه در حکم زوجه است و تمامی آثار طلاق رجعی را بر آن باید وارد دانست.

درست است که قانون گذار به طور خاص به رجعی یا بائن بودن این نوع طلاق نپرداخته و اشاره ننموده ولی می توان از کلمه رجوع به کار رفته در این تبصره این گونه دریافت که نظر قانون گذار نیز بر رجعی بودن این طلاق بوده است که چه بسا اگر نظرش بر بائن بودن می بود می توانست از کلمه عقد نکاح استفاده نماید.

[1]  نجفی ،محمد حسن، صاحب جواهر،جواهر الکلام فی شرح شرایط الاسلام،جلد سی و دوم ،انتشارات دارالحیای الثرات العربیه ، بیروت،ص2

[2] محقق داماد، مصطفی، خانواده،ص380

1 مختصر حقوق خانواده،ا1388،نشارات میزان، چاپ 31، تهران، ص 201

2 کاتوزیان، ناصر، مختصر حقوق خانواده،1379،نشر دادگستر، چاپ اول، تهران، ص 219

[5] صفایی ،حسین، -،امامی ، اسدالله ،همان منبع،ص 232

[6] عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید، جلد دوم،  1379، انتشارات امیر کبیر ،تهران، ص 1034.

[7] خمینی،روح الله، تحریر الوسیله،جلد دوم،موسسه مطبوعات دارالعلم، چاپ اول، قم، ص347.

[8] صفایی ،حسین، -،امامی ، اسدالله ،همان منبع،ص 258.

[9] خمینی،روح الله، همان

2 همان

[11] همان ، مسئله سوم.

[12] کاتوزیان، ناصر، همان منبع،ص268.

[13] شهید اول،اللعمه الدمشقیه،دارالتراث، جلد اول، الدار الاسلامیه،بیروت، ص194.

[14] خمینی،روح الله، همان منبع،ص331.

1 شهید اول،همان و خمینی،روح الله، همان

[16] خمینی،روح الله، همان

1 همان منبع،ص 335.

[18] جعفری لنگرودی،محمد جعفر، حقوق خانواده،1386،انتشارات گنج دانش، چاپ چهارم،تهران، ص  245.

[19] امامی،حسن، حقوق مدنی،جلد پنجم،انتشارات اسلامیه،تهران و کاتوزیان، ناصر، خانواده،ص266 و صفایی ،حسین ،– امامی،اسدالله ، خانواده ،ص254.

[20] امامی،حسن، همان

[21] مهرپرور،حسین، بررسی میراث زوجه در حقوق اسلام و ایران (رساله دکتری)، 1368،تهران،ص63 به نقل از حسین صفایی ص 254.

[22] صفایی ،حسین ،– امامی،اسدالله ، همان

[23] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، همان منبع،ص248.

  • user11 11
۱۰
فروردين

مبحث دوم: امکان تشریط ایقاع در حقوق

عمده ترین دلیل وجود اختلاف نظرات ، در زمینه امکان تشریط در ایقاع را می توان سکوت قانون گذار و نص قانون در این زمینه دانست که خود سبب استدلالات متفاوت در زمینه قبول یا رد این امر گشته است. استدلالات معتقدین به عدم امکان تشریط در ایقاعات در بند گذشته بررسی گشت ، که با توجه به موارد یافت شده عمده ترین دلیل ایشان را می توان دلایل فقها و اجماع آنان دانست و این گونه نتیجه گیری نمود که ایشان تنها زمانی این امکان را موجه تلقی می کنند که شرط همزمان و همراه با ایقاع صورت گیرد.

در حالی که اگر ایقاع را پس از انشاء موقع واقع شده تلقی کنیم ، از آن جا که ایقاع مستقلاً محقق گشته ،انضمام بعدی شرط به آن به عنوان شرط ضمن ایقاع امکان نخواهد داشت.

در مقابل اگر قبل از قبول طرف ایقاع کننده ، ایقاع را محقق ندانیم و پیدایش حقوقی آن را موکول به قبول مدیون سازیم، ناگزیر باید این حقیقت را قبول داشت که ایقاع ماهیت خود را از دست داده و تبدیل به عقد گشته است.[1]

دسته ای دیگر از حقوق دانان ما تشریط در ایقاع را به نوعی قابل قبول می دانند. و بدین جهت و برای توجیه قابل قبول بودن این تشریط شروط ضمن ایقاع را به دو نوع تقسیم نموده اند.

  1. شروط تابع
  2. شروط التزام اضافی

شروط تابع؛آن دسته از شروط که تنها مفاد متعارف ایقاع را تغییر می دهد و اثر دیگری ندارد، را شروط تابع می نامند، مانند شرط اجل یا شرط تعلیق . از آن جا که اراده که خود نهادی را واقع       می سازد ، اختیار تعیین و تنظیم آثار آن را دارد. بنابراین می توان چنین شروطی را معتبر دانست.همانند آن که موصی در ضمن وصیت خود اختیار و چگونگی اجرای وظایف را بر عهده بگیرد، یا طرفین قرار داد می توانند شرطی را که به سود ثالث می باشد موجل یا معلق سازد، بدیهی است که این شروط مسلماً معتبر خواهند بود.[2]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :(فایل کامل موجود است)

پایان نامه رشته حقوق : ایقاع مشروط در حقوق ایران

 

شروط التزام اضافی؛هر گاه موقع در زمان انشاء ایقاع، الزامی را برای خود یا طرف دیگر قرار دهد شروط التزام اضافی  واقع شده است ، که ایقاعی است همراه با پیشنهاد یا ایجاب وقوع شرط.[3] در این شروط که در ضمن ایقاع می آیند ، ایقاع ماهیت اصلی خود را از دست نمی دهد و به عقد تبدیل      نمی گردد .بدین گونه ایقاع و شرط تابع و متبوع یکدیگر خواهند بود. مانند طلاق خلع که ایقاعی است که سبب جدایی زن و شوهر و انحلال ازدواج می گردد و قرار دادی است که سبب تملک فدیه به شوهر در برابر اسقاط حق رجوع شوهر است.[4]

برخی دیگر از نویسندگان ما در ابراء که یکی از مصادیق ایقاع است بیان می دارند که امکان درج شرط عوض در آن ممکن است ، و از این جهت شرط احتیاج به قبول پیدا می کند اما ابراء حقیقت حقوقی خود را از دست نمی دهد و اسقاط حق با ابراء معوض امکان پذیر خواهد گشت.

اما هرگاه عوض مستقیماً در مقابل ابراء قرار گیرد تبدیل تعهد می باشد و ابراء نیست. بنابراین در مواردی که شرط مستقیماً در مقابل ایقاع قرار نگیرد امکان درج آن وجود دارد.

در خصوص امکان درج شرط خیار در ایقاعات عده ای به طور صریح امکان درج  این شرط را امکان پذیر نمی دانند وبر این نظرند که با توجه به قوانین و مقررات قانون مدنی  در موارد مربوط به ایقاعات و نیز قوانین مربوط به خیارات چنین استنباط می شود که شرط خیار اختصاص به عقود و قراردادها دارد و وجود آن در ایقاعات تحقق نا پذیر است.[5]

در مقابل دکتر کاتوزیان بیان می دارند ، از نظر رعایت قواعد ، تعارضی بین شرط خیار و طبیعت ایقاع وجود ندارد و می توان تصور کرد که طلبکار در ابراء مدیون، برای خود شرط خیار قرار      می دهد . و سپس به بیان ایرادات فقها که قبلاً به آن اشاره شد پرداخته اند و در پایان ایشان این گونه نتیجه می گیرند که پذیرفته نشدن شرط خیار در ایقاع از جهت رعایت قواعد عمومی ، قوی تر به نظر می رسد و با توجه به مواد قانون مدنی  ، نمونه ای از شرط خیار در ایقاع لازم دیده نشده است تا اذن قانون گذار از آن استنباط گردد. پس باید پذیرفت ایقاع خیاری نیاز به اذن ویژه قانون دارد.[6]

یکی دیگر از دلایل عدم وجود درج شرط خیار در ایقاعات این است که ایقاعات قابل اقاله نمی باشد و در میان عقود تنها قرار دادهایی امکان اقاله برایشان وجود دارد که قابل فسخ می باشند و در مواردی که اقاله امکان پذیر نباشد اصولاً می توان گفت خیار شرط نیز در آن ها وجود ندارد.

گاهی عدم نفوذ اقاله در ایقاع چنان بدیهی است که اکثر نویسندگان از تصریح به آن گذشته اند.[7]

از مجموع نظرات فقها و حقوق دانان به نظر می رسد ، اندراج شرط در ایقاعات امکان پذیر است واز این جهت هیچ تعارضی میان شرط و طبیعت ایقاع به صورت کلی وجود ندارد و در موارد بسیاری   می توان تصور نمود که ایقاع کننده شرطی را در ضمن ایقاع و با توجه به تناسب داشتن با آن قرار می دهد. البته ایراداتی که مخالفان این موضوع بیان نموده اند قابل تامل و در برخی موارد بسیار قوی به نظر می رسد، اما    اولاً با در نظر گرفتن قواعد عمومی هیچ تعارضی بین شرط و ایقاع وجود ندارد و منطقاً می توان تصور نمود که در ضمن ایقاعات شرط قرار گرفته شده باشد و ایقاع به صورت مشروط محقق گردد.

ثانیاً در خصوص اختلاف زمانی به هر حال پذیرفتن این موضوع که امکان درج شرط در ایقاع وجود دارد ، که بین شرط و ایقاع وجود دارد می توان این گونه بیان داشت که اختلاف زمانی باعث خروج موضوع   نمی گردد و شرط در ضمن ایقاع عقلاً صحیح خواهد بود و عرفاً یک ماهیت حقوقی اصلی همراه با یک توافق تبعی صورت گرفته شده است که همان ایقاع مشروط است و ایقاع مشروط را می توان این گونه تعریف نمود " اراده ایقاع کننده بعلاوه ایجاب و قبول مشروط له و مشروط علیه در ضمن آن "

پس شرط در ضمن ایقاعات امکان پذیر است ، به نظر می رسد نظر موافقین شرط در ضمن ایقاع را صحیح می دانند محکم تر و قوی تر از مخالفین است و ایقاعات قابلیت شرط در ضمن خود را همانند عقود ، البته نه به گستردگی آن، دارا می باشند.

ولی باید هر یک از این شروط در ضمن ایقاعات به طور جداگانه بررسی شوند .چه بسا که شرط در ایقاعی امکان پذیر است و اما در ایقاعی دیگر امکان پذیر نیست.همانند عقود که ممکن است شرطی در آن ها امکان پذیر باشد ولی در عقد دیگر خیر.

لذا در ادامه تشریط در ایقاعات مصادیقی از آن ،از جمله طلاق ، وصیت، ابراء به صورت تفصیل مورد بحث قرار می گیرد.

 

  بخش دوم: تشریط در طلاق

پس از بیان مفاهیم کلی و آشنایی با موضوعات تخصصی بحث، اکنون به بررسی امکان تشریط در طلاق می پردازیم. در واقع سوال اساسی در این قسمت این است که، طلاق که از جمله ایقاعات مشهور قانون مدنی است، آیا می تواند مشروط باشد، در صورت مثبت بودن پاسخ چگونگی اعمال آن و محدودیتهای موجود چیست؟ آیا همانگونه که عقود به طور کلی امکان پذیرش شرط را دارند، در طلاق بعنوان احد از انواع ایقاع نیز امکان اندراج شرط وجود دارد؟

فصل اول این بخش را به تعریف و اقسام طلاق، در فصل دوم به ماهیت طلاق و در فصل سوم به امکان تشریط در انواع طلاق خواهیم پرداخت.

 

 فصل اول: تعریف و اقسام طلاق و آثار و ماهیت آن

در این فصل به مفاهیم طلاق، رجوع و اقسام طلاق خواهیم پرداخت. طلاق بعنوان یکی از انواع ایقاعات که در ضمن عقد نکاح مطرح می شود دارای احکام و آثار خاص و ویژه ای است که پرداختن به آنها ضرورت دارد و به دقیق شدن مباحث کمک می کند. در انتها شرط ضمن طلاق و اثار شروط در ضمن آن بررسی خواهیم کرد.

 

 

[1] شهیدی، مهدی ، سقوط تعهدات،ص140 (البته ایشان در مورد ابراء که یکی از مصادیق ایقاع می باشد این موضوع را بیان نموده است.)

[2] کاتوزیان، ناصر، همان منبع،ص184

[3] کاتوزیان، ناصر، همان منبع،ص381

[4] همان

[5] شهیدی، مهدی، سقوط تعهدات،ص 133

[6] کاتوزیان، ناصر، ایقاع،ص60

[7] کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد پنجم ،1383،نتشارات شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، چاپ چهارم، تهران، ص19

  • user11 11
۱۰
فروردين

مبحث دوم: شرایط صحت شرط[1]

قانون مدنی در خصوص صحت شروط به صورت مبحث خاص بحثی نیاورده است تنها در مواد 232 شروط باطل را و در ماده 233 قانون مدنی شروط باطل و مبطل عقود را ذکر کرده است .

 

 

 

بند اول: غیر مقدور نبودن

از جمله شروط صحت شرط ، مقدور بودن شرط است و اینکه مشروط علیه قادر به انجام شرط باشد. زیرا هدف هر شرطی انجام آن شروط است و گرنه عملی عبث و بیهوده می باشد .

برخی نویسندگان برای آن که شرطی را نا مقدور بدانیم برای آن دو وصف قائل گردیده اند[2] که عبارت است از :

    1. نا مقدور بودن دائمی باشد: بنابراین اگر متعهد نتواند آن موقتا انجام دهد نباید آن را باطل دانست زیرا این عدم مقدوریت موقتی و زودگذر است و پس از دفع مانع امکان پذیر است، مگر آنکه هدف اصلی و نهایی عقد باشد که با سپری شدن موعد اصل تعهد از بین برود، بعبارت دیگر انجام موضوع تعهد و شرط در زمان مقرر مطلوب و منظور متعهد له باشد، بطوریکه با سپری شدن آن زمان دیگر مطلوبیتی در انجام موضوع شرط وجود نداشته باشد.
    2. در زمان تسلیم باشد: همان طور که ماده 370 قانون مدنی بیان می دارد " اگر طرفین معامله برای تسلیم ، موعدی قرار داده باشند ، قدرت بر تسلیم در آن موعد شرط است نه در زمان عقد." لذا عدم توانایی متعهد در انجام موضوع شرط قبل از حلول شرط ندارد و با انجام موضوع تعهد در موعد مقرر متعهد نسبت به انجام موضوع تعهد خود پایبند بوده و آثار ناشی از انجام شرط بر طرفین مترتب خواهد شد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :(فایل کامل موجود است)

پایان نامه رشته حقوق : ایقاع مشروط در حقوق ایران

 

      بند دوم : بی فایده نبودن

هر گاه شرطی بیان گردد ولی فایده عقلایی نداشته باشد ، چنین شرطی باطل است و هیچ گونه اثر حقوقی ندارد . گاهی ممکن است شرطی باعث افزایش مالی نگردد ولی نزد عقلا ارزشمند و عقلایی می باشد. شرط مذکور صحیح است. البته این معیار که نزد خردمندان است باید با توجه به اراده طرفین و قصد آن ها مورد توجه قرار گیرد چه بسا  شرط در بین افرادی بیهوده است اما برای همان شرط نزد افراد دیگر دارای ارزش عقلایی است و عرف و عقلا آن را تائید می نمایند. لذا دارا بودن فایده و یا عدم آن امری است نسبی و شخصی که باید در پرتو اراده طرفین آن را تفسیر کرد و در این موارد نمی توان حکم قضیه را امری نوعی و عرفی تلقی کرد و به همه موارد تسری داد.

بند سوم: شرط نا مشروع نبودن

یکی دیگر از شرایط صحت شرط بر طبق بند 3 ماده 232 قانون مدنی نا مشروع نبودن شرط است ، که اصطلاحا در فقه شرط مخالف کتاب و سنت نامیده می شود." شرطی را نا مشروع گویند که با قوانین امری و یا نظم عمومی و اخلاق حسنه منافی باشد."[3] البته در فقه شرط نا مشروع را به سه قسم تقسیم نموده اند که عبارتند از:

  1. شرط حرام مثل شرب خمر
  2. مخالف احکام و قوانین الهی مثل ارث بردن بیگانه ضمن عقد
  3. شرط محلل حرام و یا محرم حلال [4]

لذا مصادیق نویسندگان حقوقی و فقهی در خصوص شرط نا مشروع نزدیک به هم است، اما با توجه به عدم تعریف قانون گذار و سکوت آن می توان تمامی آنها را جزء شروط باطل دانست.

بند چهارم : شرط خلاف مقتضای عقد نبودن

بند اول ماده 233 قانون مدنی شرط خلاف مقتضای عقد را به عنوان شروط باطل و مبطل عقد دانسته است . البته هر شرطی که خلاف مقتضای عقد باشد نمی توان آن را باطل دانست تنها شروطی را می توان باطل دانست که خلاف مقتضای ذات عقد باشد و در صورتی که خلاف مقتضای اطلاق عقد باشد باطل نیست بلکه این شروط به عنوان قسمتی از تکمیل قرارداد  است و لذا لازم الاجرا می باشد.

مقتضای ذات آن دسته خصوصیاتی است که بدون آن عقد جوهر و طبیعت حقوقی خود را از دست می دهد و در نظر عرف و قانون هیچ اثر ندارد ، یا تبدیل به یک عمل حقوقی دیگر با احکام و آثار خاص می شود. به عبارت دیگر امری است که عقد برای پیدایش آن منعقد گردد و آن مقصود غایی و نهایی و اصلی عمل حقوقی است .برای مثال در عقد بیع انتقال مالکیت مبیع و ثمن و ایجاد رابطه زوجیت در عقد نکاح مقتضای ذات است.

      بند پنجم: شروط مجهول نبودن

شرط مجهول در قرارداد ها را می توان به دو صورت قابل تصور دانست که هر یک این فروض احکام خاص خود را دارد:

1-شرط مجهولی که موجب جهل عوضین می گردد

بر طبق بند 2 ماده 233 چنین شرطی باطل و مبطل عقد است . شرط مجهول چنانچه به عقد برگردد، باعث مخدوش شدن اصل تراضی و توافق طرفین می گردد. به همین دلیل سبب بطلان عقد می گردد. برای مثال در عقد بیع شرط  می شود بایع هر موقع خواست مبیع را تسلیم می نماید. این شرط در زمان تعیین اجل برای تسلیم مجهول است و جهل آن به گونه ای است که به اساس عقد لطمه وارد می کند بنابراین هم باطل است و هم مبطل.

2-شرط مجهولی که موجب جهل به عوضین نگردد

قانون گذار در خصوص اینکه شرط مجهولی که به موجب جهل به عوضین نگردد حکمی بیان  نکرده است و آن را نه در شروط باطل دانسته است و نه در شروط مبطل عقد.

اما اکثر حقوق دانان چنین شرطی را باطل و غیر مبطل عقد می دانند [5]. عده ای قائل به این نظرند که امکان اجرای تعهدی که مجهول است میسر نمی باشد . لذا بی گمان باید حکم  آن را باطل دانست و یا چنین شرطی را در حکم شرط غیر مقدور و نا مشروع بدانیم . بنابراین شرط مجهول در صورتی که موجب جهل به عوضین شود مبطل عقد و در غیر این صورت تنها خود شرط باطل می باشد و مشروط له در صورت جهل به فساد شرط ، می تواند خیار داشته باشد.

 

 

 

 

فصل چهارم:امکان تشریط در ایقاع

در خصوص امکان درج شرط در ایقاعات در بین فقها و حقوق دانان اختلاف نظرات بسیاری موجود می باشد که مبنای بحث های متنوع و زیادی  گردیده اند. هر یک از ایشان در جهت تائید گفتار و نظریات خود استدلالاتی را بیان نموده و به دفاع از نظریات و دلایل خود برآمده اند . از آن جا که فقه امامیه مبنای اصلی حقوقی ما به شمار می رود، ابتدا امکان تشریط در ایقاع را در فقه بررسی می کنیم و سپس به بیان  نظریات نویسندگان حقوقی می پردازیم.

 

مبحث اول:امکان تشریط ایقاع در فقه

با مطالعه منابع فقه امامیه و جستجو در این منابع نمی توان مبحث خاصی در این خصوص را یافت، بلکه بیشتر در بیان اقسام خیارات و علی الخصوص مبحث خیار شرط درباره این موضوع که امکان درج خیار شرط در ایقاع وجود دارد و یا خیر بحث شده است و هر یک از فقها به نقد آن پرداخته اند.

در فقه ما مشهور بر عدم امکان درج شرط خیار در ایقاعات است و بسیاری بیان نموده اند امکان اشتراط خیار در ایقاعات وجود ندارد،[6] بدون انکه دلیل و استدلال خاصی را بیان دارند. اما دسته ای از مخلفین قائل بر این نظر در بیان محال بودن چنین امری استدلالاتی را ذکر کرده اند ، می توان انها را  به 4 مورد محصور نمود:

  1. با توجه به کتاب مکاسب شیخ انصاری که بیان می دارد: " از مفهوم شرط فهمیده می شود باید میان دو نفر باشد همان طوری که برخی از روایات نیز بر همین موضوع تاکید می کنند، اما ایقاع  از یک نفر ایجاد می شود"[7] می توان چنین نتیجه گرفت که ،ایقاع یک عمل حقوقی یک طرفه می باشد که موقع خود به تنهایی این عمل حقوقی را واقع می سازد. در حالی که برای بیان خیار شرط یا هر نوع شرط دیگری در یک عمل حقوقی ، وجود دو اراده و دو شخص لازم و ضروری می باشد و این امر با ماهیت ایقاع در تعارض می باشد. بنابراین امکان درج شرط را در ایقاعات منتفی می دانند.
  2. کتاب القاموس الغه در تعریف شرط بیان می دارد " شرط یعنی الزام و التزام به بیع و مانند بیع "[8] لذا بر طبق این تعریف و تعاریف دیگر فقهی ، معنا و مفهوم شرط شامل ایقاعات نمی گردد و تنها کاربرد آن را در عقود می توان دانست و شرط را تنها می توان منصرف به عقود دانست. بنابراین امکان درج شرط در ایقاعات امری محال میباشد.
  3. شیخ انصاری در کتاب مکاسب مهم ترین دلیل بر عدم امکان درج خیار در ایقاع  را این گونه بیان می دارد " فسخ در ایقاعات مشروع و شرعی نیست تا آن که قابلیت اشتراط تسلط بر فسخ آن ها باشد . رجوع مرد در عده،عنوان فسخ طلاق ندارد بلکه رجوع در طلاق یک حکم شرعی است و در برخی از اقسام طلاق وجود دارد به صورتی که در طلاق غیر رجعی این حکم ثابت نیست بلکه قابل اسقاط نیست و علت آن این است که برای مشروعیت فسخ دلیلی باشد و دلیلی برای مشروعیت فسخ در عقود است از این رو اقاله در عقود مشروعیت دارد، ولی این دلیل در ایقاعات وجود ندارد. همچنین لزوم در ایقاعات یک حکم شرعی است و شارع در هیچ موردی پس از وقوع اثر ایقاعات نقض آن آثار را جایز کرده باشد تا شرط خیار در ایقاعات جایز باشد."[9]

به عبارت ساده تر منظور از عدم امکان فسخ این است که فسخ تنها مختص عقود می باشد ،به همان علت که اقاله ویژه عقود است، و همان  دو اراده ای که عقد را ایجاد کرده اند قادر خواهند بود آن را از بین ببرند.

در مقابل ایقاع تنها ناشی از اراده موقع بوده و با وقوع ایقاع اثر آن ایجاد می گردد و امکان انحلال آن وجود ندارد. به طور کلی در ایقاعات نمی توان موردی را یافت که امکان فسخ اثر ایقاع را جایز دانسته باشد. پس به دلیل عدم قابلیت فسخ ایقاعات ، امکان درج شرط خیار در ایقاعات نیز امری محال به نظر می رسد.

البته ذکر این نکته را نباید فراموش نمود که رجوع در طلاق رجعی جز ماهیت وجودی این نوع طلاق می باشد و یک حکم شرعی است ، قابلیت تسری به دیگر انواع ایقاعات را دارا نمی باشد پس نباید آن را از مصادیق عدم امکان فسخ ایقاعات در نظر گرفت. این نظریه طرفداران بسیاری در فقه و حقوق ایران را دارا می باشد و از جایگاه خاصی در زمینه دلایل نقض عدم امکان درج شرط در ایقاعات برخوردار است.

4.چهارمین دلیل برعدم امکان درج خیار شرط در ایقاعات ، اجماع می باشد.[10]

با مطالعه موارد فوق می توان به مهمترین استدلالات قائلین بر عدم امکان درج شرط در ایقاعات پی برد. با کمی تامل در استدلالات فوق و نیز منابع فقهی می توان به این مهم دست یافت که شرط خیار در ایقاعات تنها می تواند مصداقی از انواع شروط باشد که می توان در ضمن ایقاعات متصور دانست . با این حال کمتر به دیگر موارد شروط ممکن در ایقاعات توجه شده است و بیشترین بحث مستدلیون تنها در زمینه شرط خیار در ایقاع می باشد.

در مقابل استدلالات و دلایل معتقدین بر عدم امکان درج شرط خیار در ایقاعات ، عده ای نیز به آن ایراداتی را وارد کرده و در جهت دفاع از امکان درج شرط در ایقاعات بر آمده اند.

در جهت نقض استدلالات شیخ انصاری بر این امر که شرط همواره قائم به  اراده دو نفراست، در حالی که ایقاع تنها باارده یک نفر تحقق می گیرد پس دو با یکدیگر منافات دارند ، بیان می شود " در شرط دو نفر یعنی مشروط له و مشروط علیه لازم است و معتبر است اما ایجاب و قبول معتبر نیست."[11] می توان بیان داشت که نفوذ و اعتبار شرط تنها به وجود دو فرد کافی است و از این جهت هیچ گونه منافاتی بین شرط و ایقاعات وجود ندارد.

استدلال دیگری که می توان به آن در جهت امکان درج شرط در ایقاعات استناد نمود عموماتی

مانند" المومنون عند شروط هم" است دلالت بر این موضوع می کند که مومنین بر شروط شان باید وفادار باشند، مگر شرطی که حرامی را حلال یا حلالی را حرام نماید. پس هر گاه شرطی خلاف کتاب باشد بر مشروط علیه لازم نمی باشد.[12]

بنابر این  قاعده المومنون عند شروط هم و مطابق نظر فقها  تنها شروط باطل قابلیت درج در ضمن ایقاع را ندارند علت آن است که این شروط قابل اجرا و اثر نمی باشند همان گونه که امکان درج این نوع شروط در عقود نیز موجود نمی باشد .  و گر نه دیگر شروط  را می توان در ضمن ایقاع آورد .

بنابراین تفاوتی از این جهت میان عقد و ایقاع نمی توان یافت.[13]

یکی دیگر از فقهائی معتقد به امکان تشریط در ایقاعات سید کاظم طباطبائی یزدی است که در کتاب حاشیه بر مکاسب به نقد مخالفین آن پرداخته است . ایشان در خصوص رد استدلال مخالفین مبنی برعدم امکان درج شرط در ایقاعات به تفصیل بحث نموده  و معتقدند که:

در مقابل کسانی که ابراء را  به این جهت که اسقاط حق است و اسقاط حق قالب برگشت نمی باشد مگر به دلیل جدید و نظیر آن ،فسخ پذیر نمی دانند ، پاسخ می دهد که عقلاً هیچ مانعی وجود ندارد که کسی از معاهده اش دست بکند و به همان صورت که ابتدا بوده است برگردد . و نیز بیان می دارند:

فسخ نیز عقلاً قابل خیار فسخ است ولی مرسوم و متداول نیست و رایج نبودن مانع از عمومات شرط است .

در پایان نیز به این نتیجه می رسد  که امکان درج شرط خیار در ایقاعات وجود دارد و تنها مانع آن اجماع موجود است وگرنه دلیل خاص بر عدم امکان درج شرط خیار در ایقاعات بیان نشده است. [14]

همان گونه که ذکر گردید اجماع دلیل دیگری بود که امکان درج شرط در ایقاع را میسر نمی دانست و شیخ انصاری در کتاب مکاسب به این موضوع اشاره نموده است. لذا برخی تنها دلیلی که عدم امکان درج شرط خیار در ایقاع را ممکن می دانند همین اجماع می باشد و بیان می دارند"والحاصل: فالعمده فی الباب انما هو الاجماع ، والا فالتعالیل العلیله لا تصلح للتخصیص"[15]

"نتیجه این است عمده دلیل در این باب ( خیار شرط در ایقاع) فقط اجماع است وگر نه تفاسیر نادر برای تخصیص دادن آن شایسته نیست. "

در مقابل برخی  از فقها این اجماع  را مورد تردید قرار داده اند وبرای روشن تر شدن این موضوع امکان درج شرط خیار  در عتق را ذکر می کنند که از روایت اسحاق بن عمار از ابی عبدالله می توان آن را دریافت . وی  بیان می دارد: " از مردی که بنده اش را آزاد می کند و به ازدواج دخترش در می اورد و بر او شرط   می کند هر چند با او نزدیکی کرده باشد او را به بندگی بر می گرداند و ابی عبدلله فرموده اند بلی"[16].

ایشان در پایان به این نتیجه می رسند  که ممکن است عدم امکان شرط خیار در ایقاع ، اجماع باشد. اما شرط چیزی دیگر لازمه اش آن است که پس از آن خیار بیاید به صورت  اجماعی در این خصوص نیست مگر در طلاق . لذا جایز است دین خود را تبرئه کند به شرطی که لباس بدوزد.[17]

نکته دیگر این است  که ایشان بین شروط نیز تفاوت قائل شده است که شرطی که به نفع دیگری غیر از موقع است، همانند این که موقع در ضمن طلاق بیان می دارد که طلاق می دهم و درهمی نیز به زوجه بپردازد ، چنین شرطی التزامی بر عهده ایقاع کننده است که در این صورت نیاز به قبول نیز ندارد به دلیل این که شرط به خودش است، پس او نیز مشروط علیه می باشد و قاعده المومنون عند الشروطهم شامل آن می شود و رضایت مشروط له لازم نمی باشد و نهایت امر این است که قبول نکند که معنا اسقاط حق است ،همانند این که شرط خیار برای اجنبی در بیع ثبوت آن نیاز به قبول ندارد ، پس حق برای او ایجاد می شود مگر این که او آن را اسقاط کند. اما اگر در مواردی باشد که شرط بر کسی تعهدی قرار می دارد و مشروط علیه کسی دیگر است و به گونه ای مسلط به شخص گردد نیاز به قبول مشروط علیه است در صورتی این که مشروط علیه شرط را قبول ننماید ،در این صورت برای ایقاع کننده حق فسخ می باشد.[18]

پاره ای از حقوق دانان ما به نظریه اخیر ایراد گرفته اند و معتقدند ، قیاس شرط ضمن ایقاع به سود بیگانه با شرط خیار ضمن بیع برای بیگانه صحیح نمی باشد. زیرا شرط خیار در بیع جنبه قراردادی دارد و ناشی از تراضی دو نفر است ، در حالی که تعهدی که به نفع دیگری است ناشی از یک اراده می باشد و در این صورت نمی توان قبول کرد که شرط به سود بیگانه که عقد است در ایقاع هم امکان پذیر باشد[19].

و همچنین قبول اصل آزادی  ایقاع در زمینه ایجاد حق، موجب آن خواهد شد که روابط اجتماعی را بر هم زند و اجرای مفاد آن با قراردادها تعارض خواهد داشت .همانند این که شخصی برای فرار از اجرای تعهدات قراردادی خود به صورت یک طرفه خود را ملزم به انجام عملی نماید فروش ملک خود به شخص معین در حالی که نسبت به ملک خود قبلاً تعهدی نموده باشد.[20]

[1] موسوی بجنوردی، محمد، قواعد فقه ، جلد دوم، ص 412 و کاتوزیان،  ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، ص 161 به بعد

[2] کاتوزیان، ناصر، همان منبع،ص 171

[3] کاتوزیان، ناصر ،همان منبع،ص 304

[4] محقق داماد،مصطفی، قواعد فقه بخش مدنی، ص 68

[5] کاتوزیان، ناصر ،حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها،جلد سوم، ص 68 و محقق داماد، سید مصطفی، بررسی فقهی حقوق خانواده ،1388،مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ بیست و سوم، تهران، ص 334

 

[6] سعید طباطبایى، سید محمد حکیم، منهاج الصالحین، جلد2، 1415 ه‍ ق ،دار الصفوة، چاپ اول، بیروت - لبنان، ص62

[7] دزفولى، مرتضى بن محمد امین انصارى، کتاب المکاسب ،جلد دوم،  1411 ه‍ ق، منشورات دار الذخائر، چاپ اول ،قم - ایران،ص366 ،"لان المفهوم من الشرط ما کان بین اثنین کما ینبه علیه جمله من الاخبار و ایقاع انما یقوم بواحد"

[8] ابوجیب ، سعدی ،القاموس الفقهی لغه و اطلاحا، ، ص192 کلمه الشرط.

[9] شیخ انصاری، همان منبع،ص 366، بعدم مشروعیة الفسخ فی الإیقاعات حتى تقبل لاشتراط التسلط على الفسخ فیها. و الرجوع فی العدة لیس فسخا للطلاق بل هو حکم شرعی فی بعض أقسامه لا یقبل الثبوت فی غیر مورده بل

[10] همان منبع  ،ص367"هذا کله مضافا إلى الإجماع عن المبسوط و نفی الخلاف عن السرائر على عدم دخوله فی العتق و الطلاق و إجماع المسالک على عدم دخوله فی العتق و الإبراء"

[11] همان منبع ، ص366

[12] نجفی ، مهدی، کاشف الغطاء ،مورد الانامفی شرح شرایع الاسلام،جلد چهارم،موسسه کاشف الغطا، چاپ اول، نجف اشرف، ص59 "اما الإیقاعات فیدل على ثبوت الخیار فیها، العمومات المتقدمة الدالة على أن المؤمنین عند شروطهم، إلا ما احل حراما أو حرم حلالا"

[13] همان " ولا وجه له بعد ما تبین عندک من شمول عمومات الشروط للشرط فی الإیقاعات، فلا فرق حینئذٍ بین الإیقاع والعقد "

[14] یزدی طباطبایی، سید محمد کاظم ،حاشیه المکاسب، جلد دوم ،1410 ، موسسه اسماعیلیان قم،چاپ اول، ص 32،"إن قلت إنّ الإبراء لا یقبل الفسخ لأنّه إسقاط للحقّ و إذا سقط فلا یعود إلّا بسبب جدید و نظیره إسقاط أحد الخیارات فإنّه لا یمکن إعادته قلت لا مانع منه عقلا إذ له أن یرفع الید عن معاهدته فیکون کما کان أوّلا بل نقول إنّ الفسخ أیضا قابل لخیار الفسخ عقلا لکنّه غیر معهود إلّا أنّ مجرّد عدم المعهودیّة لا یصلح مانعا عن عمومات الشّرط"

[15] همان منبع ،ص31 و32

[16] همان منبع،ص32

[17] همان منبع، ص32،"یمکن ان یقال ان مورد الجماع اشتراط الخیارو ان اشتراط شی آخر یلزم من تخلفه الخیارفلیس اجماعیافی کما الطلاق"

[18] همان

[19] کاتوزیان،ناصر، ایقاع، ص 187

[20] همان منبع، ص 133

  • user11 11
۱۰
فروردين

بند چهارم : به اعتبار نفوذ شرط ؛ شرط صحیح و شرط باطل

تقسیم بندی قانون مدنی مبتنی بر این نوع تقسیم بندی است که شروط را به اعتبار نفوذ شان در 3 ماده 232 الی 234 قانون مدنی بیان نموده است که یک نوع آن شروط صحیح است که در ماده 234 قانون مدنی بیان شده است و دیگر شروط باطل که در مواد232 و 233 بیان شده است.

  • أ‌- شروط صحیح

قانون مدنی 3 نوع شرط را صحیح می داند و هر یک را تعریف نموده است. این شروط صحیح عبارتند از :

  1. شرط صفت

قانون مدنی در تعریف شرط صفت مقرر داشته " شرط صفت عبارت است از راجعه به کیفیت و کمیت مورد معامله." شرط صفت را می توان ازاوصافی دانست که در مورد معامله وجود دارد و از مجموع این اوصاف مورد معامله مشخص می شود. این اوصاف شامل کمیت، یعنی مقدار و اندازه مورد معامله و کیفیت که همان جنس مورد معامله است ،می باشد.

گاهی در قرارداد ها اوصاف معامله چنان اهمیت پیدا می کند که مقدار و اندازه چهره فرعی دارد و طرفین معامله تنها به عنوان آن وصف ، عقد را منعقد می نمایند. برای مثال وصف تاریخی بودن سکه طلا .[1]

  1. شرط نتیجه

به گفته قانون گذار " شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود." که برخی از نویسندگان حقوقی بر این تعریف قانون گذار ایراد گرفته و معتقدند که این تعریف مجمل می باشد و نمی توان این تعریف را قبول کرد[2]، و از ترکیب مواد 236 و 244 قانون مدنی  شرط نتیجه را این گونه تعریف نموده اند " تحقق نتیجه و اثر یک عمل حقوقی ( عقد یا ایقاع ) ضمن عقدی در عالم خارج شرط شود بدون این که برای آن عمل حقوقی انشای جدیدی به کار رود."[3] و برخی دیگر شرط نتیجه را این گونه تعریف می کنند " شرطی است که وقوع تبعی یکی از اعمال حقوقی یا تحقق اثر اصلی آن را در قراردادی انشاء می کند."[4]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :(فایل کامل موجود است)

پایان نامه رشته حقوق : ایقاع مشروط در حقوق ایران

 

لذا با توجه به تعاریف نویسندگان حقوقی و قانون مدنی، هر گاه عمل حقوقی که در ضمن عقد درج شود و آن عمل بدون این که نیاز به انشاء جدیدی باشد، به صرف انشاء و تحقق عقد اصلی،  محقق می شود. البته این شرط برای آن که محقق شود باید شرایط زیر را دارا باشد:

  • عمل حقوقی که در آن عقود درج می شود نیاز به سبب با تشریفات خاص نداشته باشد. همانند اینکه در ضمن عقدی طلاق را شرط نتیجه قرار داد زیرا آن عمل تشریفاتی است.
  • اعمال مادی و وقایع حقوقی که نیاز به یک عمل مادی دارند نمی توان به صورت شرط نتیجه دانست.
  1. شرط فعل

قسم دیگر شروط صحیح شرط فعل است که قانون گذار آن را این گونه تعریف می کند:

" شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود."  از مفاد این ماده دریافت می شود، شرط فعل ممکن است به صورت شرط فعل منفی باشد و اعم از عمل حقوقی یا مادی باشد. همانند عدم فروش مالی به شخص معین یا عدم قطع درختان ؛ و یا به صورت فعل مثبت است که آن هم عمل حقوقی یا مادی می باشد.

گاهی ممکن است که اقدام یا عدم اقدام شخص ثالثی را یکی از متعاملین بر عهده بگیرد به عبارت یکی از طرفین متعهد به انجام یا عدم انجام عملی توسط شخص ثالث می شود . شرط بر فعل خارجی به دو صورت متصور است[5]:

  • شرط التزامی برای بیگانه می باشد که طرفین بر آن توافق نموده اند.
  • یکی از طرفین متعهد به انجام فعلی یا عدم انجام آن توسط شخص ثالث می باشد
  • ب‌- شرط فاسد

شروط فاسد را قانون مدنی به دو قسم شروطی که خود باطل اند اما به صحت عقد خللی وارد     نمی کند، و شروطی که علاوه بر باطل بودن مبطل عقد نیز هستند تقسیم می کند.

  1. شروط باطل

قانون گذار در ماده 232 قانون مدنی شروط باطل را بیان نموده است که عبارتند از:

  • شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد.
  • شرطی که در آن نفع و فایده نباشد
  • شرطی که نا مشروع باشد.
  1. شروط باطل و مبطل

و در ماده 233 قانون مدنی شروط باطل که مبطل عقد هستند را بیان می دارد.

  • شروط خلاف مقتضای عقد
  • شروط مجهولی که جهل به عوضین شود.

لذا با توجه به این که درباره این شروط  در فصول بعدی صحبت گردیده است لذا از بیان تعریف مجدد آن خودداری می کنیم.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل سوم: شرایط تحقق ایقاع و شرط

 

مبحث اول: شرایط صحت ایقاع

همان طور که گفته شد اعمال حقوقی به دو قسم عقود و ایقاعات تقسیم بندی شده است . اما قانون گذار ما در شرایط صحت ایقاع بحثی ننموده است و شرایط صحت عقود را بیان نموده . لذا از آنجا شرایط مندرج در ماده 190 شرایط عمومی و جزء قواعد عمومی می باشد ، در ایقاعات نیز قابل اعمال است .

شرایط صحت ایقاع را با توجه به ماده و شرایط مندرج در آن بررسی می کنیم که عبارت است از:

بند اول: قصد و رضا[6]

ایقاع جزء اعمال ارا دی می باشد و اراده ایقاع کننده رکن اصلی آن است . بر طبق قواعد عمومی وجود قصد و رضا بری صحت و نفوذ ایقاع لازم است و در صورتی که این اراده معیوب و یا ناقص باشد به صحت ایقاع خلل وارد می کند . هر گاه ایقاع کننده قصد انشاء نداشته باشد ، باید آن را باطل و بلا اثر دانست لذا چنان چه ایقاع به صورت شوخی، خواب، مسی، بیهوشی واقع گردد به علت آنکه شخص قصد انجام آن عمل را ندارد چنین ایقاعی محقق نمی گردد . همان طور که ماده 195 قانون مدنی مقرر می دارد " اگر کسی در حال مستی ، یا بیهوشی یا در خواب معامله نماید به واسطه فقدان قصد باطل است."

در برخی ایقاعات قانون گذار وجود قصد را تصریح نموده است همانند طلاق بر طبق ماده 1136 قانون مدنی که طلاق دهنده باید قاصد باشد. بر طبق قواعد عمومی وجود قصد برای ایقاع کننده لازم است و در صورت فقدان آن عمل حقوقی باطل است . از دیگر شرایط اعتبار قصد و رضا ، نبودن اشتباه و اکراه است .هر کدام از این عناصر ممکن است اثر نا مطلوبی بر روی قصد موقع بگذارد، که بررسی آن ها در این بند لازم است.

  1. اکراه

بر طبق قواعد عمومی قرارداد ها  عقدی که با اکراه منعقد گردد در صورتی که زایل کننده قصد نباشد باعث عدم نفوذ معامله می باشد ( ماده 199 قانون مدنی ). اما در این که قاعده مذکور در ایقاعات نیز قابل تسری است یا خیر، در بین نویسندگان حقوقی اختلاف نظر است . برخی به پیروی از قول مشهور فقها ایقاعی که به صورت اکراه است را باطل و بلا اثر می دانند و معتقدند که " حکم عدم نفوذ به علت فقدان رضا، حکمی استثنایی است که قانون برای عقود مقرر داشته است و نمی توان آن را در ایقاعات سرایت داد." [7]بر طبق این نظرایقاع مکره باطل و تنفیذ ایقاع کننده  پس از رفع اکراه هیچ گونه اثری ندارد و در مقابل برخی از نویسندگان بر این نظر قائلند که اکراه در ایقاع همانند عقود است و باعث عدم نفوذ ایقاع می گردد و ایقاع کننده می تواند در پس از رفع اکراه ، ایقاع را تنفیذ نماید[8]. به نظر می رسد نظر اخیر را باید تائید کرد به عبارت دیگر دلیلی بر بطلان ایقاع در فرض اکراه وجود ندارد . چه این که همان طور که می دانیم اکراه رضا را مخدوش می سازد ، نه قصد موقع را. پس چرا موقع نتواند پس از رفع اکراه ، رضای موخر را به ایقاع منضم کند و باعث نفوذ اثر حقوقی گردد. از سوی دیگر استثنا بودن حکم عدم نفوذ اکراهی ثابت نیست تا توسل ، منع تغییر موسع لازم آید.

مثلاً از ماده 1070 قانون مدنی استفاده می شود عقد نکاح در فرض اکراه غیر نافذ است نه باطل ، مگر آن که درجه اکراه به اندازه ای باشد که قصد را زایل کند. بنابراین با توجه به ویژگی خاص عقد نکاح که اکراه در آن سبب بطلان نیست ، به طریق اولی در عقود و اعمال حقوقی دیگر عدم بطلان محرز است ، مگر در صورت نص یا تصریح قانون گذار.

همانند طلاق که در ماده 1136 قانون مدنی مختار بودن طلاق دهنده شرط است و طلاق مکره باطل می باشد.

 

 

 

 

  1. اشتباه

اشتباه یکی از مواردی است که می تواند به سلامت اراده خلل وارد کند و رضایت برای تحقق ایقاع را دچار نقص نماید . ولی قانون گذار نیز مانند بسیاری از احکام دیگر در این خصوص سکوت نموده است و در خصوص اشتباه ایقاع کننده بحثی نکرده است.

برخی از حقوق دانان بر این نظر قائلند که احکام مربوط به اشتباه در قرارداد ها ( مواد 199 الی 201 قانون مدنی ) در ایقاع نیز رعایت می شود.[9] بنابراین هر گاه اشتباه در خصوص موضوع ایقاع باشد یا مربوط برطرف مقابل باشد ، مانند این که در ابراء پدری به قصد این که فرزند  خود را بری می نماید ، ابراء نماید ولی شخص مذکور فرزند وی نباشد موجب باطل شدن ایقاع می گردد. در غیر موارد اشتباه شده اگر اشتباهاتی انجام گیرد باعث عدم نفوذ ایقاع است و با رضای بعدی و اجازه ایقاع کننده ایقاع نافذ است. همان طور که تصریح کردیم احکام عقود تا جایی که با ماهیت ایقاعات متعارض نباشد قابل تسری بوده و حسب موارد مذکور فوق عمل می شود.

                 بند دوم: اهلیت

از دیگر شرایط صحت ایقاعات وجود اهلیت برای ایقاع کننده است . بنا بر طبق قاعده شرایط صحت عقود و معاملات شامل ایقاعات نیز می گردد. بر طبق قواعد عمومی  اعمال حقوقی مجنون و صغیر غیر ممیز باطل می باشد، پس ایقاعی که توسط این اشخاص صورت می گیرد باطل است. اما اگر ایقاع توسط صغیر ممیز یا سفیه صورت پذیرد، مانند ابراء صغیر ممیز، حکم ایقاع عدم نفوذ است و با تنفیذ ولی یا وصی یا قیم نافذ می گردد.

البته برخی از حقوق دانان بر این نظر قائلند که در امور مالی مانند ابراء توسط سفیه وجود رشد لازم است[10]، در غیر اینصورت ایقاع محقق نخواهد شد. ولی برخی دیگر قائل به تفصیل هستند مانند شرایط صحت در معاملات که در مواردی باعث بطلان و در مواردی موجب عدم نفوذ     می گردد که معیار عدم نفوذ و بطلان این محجورین مضر بودن آن است . بنابراین اعمالی که صرفاً مضر است و هیچ گونه سودی از آن متصور نمی باشد باطل تلقی می کنند که خود مبنا و فلسفه حجر می باشد که از محجورین حمایت شود بنابراین اعمالی که صرفاً مضر است حتی با تنفیذ ولی یا قیم نیز صحیح نمی باشد[11]. به نظر می رسد نظر اخیر با قواعد عمومی سازگارتر است.                                                                          

        بند سوم: موضوع ایقاع

یکی دیگر از شرایط صحت ایقاع موجود بودن موضوع ایقاع است. لذا در مواردی که موضوع ایقاع موجود نیست ، مانند ابراء از دینی که هنوز محقق نشده است یا فسخ قراردادی که بسته نشده است ، ایقاع واقع نمی گردد و فاقد اثر حقوقی است . بعبارت دیگر هر عقد و ایقاعی جهت ترتب آثار خود نیازمند وجود محلی است که تمامی اجزاء و ارکان ماهیت حقوقی بر آن محل وارد و ناظر می گردد. چطور می توان قراردادی را فسخ کرد که هنوز منعقد نگشته یا انعقاد آن به مرحله تکامل نرسیده است .

همچنین در موضوع ایقاع شرط معلوم و معین بودن نیز باید رعایت شود ، مگر ایقاع در مواردی باشد که مبنی بر مسامحه واقع شده باشد ، که در این موارد علم اجمالی کافی است. مانند ابراء که لازم نیست مقدار دین مشخص باشد . اما در اجازه مالک در عقد فضولی که از چگونگی و شرایط آن اطلاع ندارد ایقاع انجام شده ( اجازه ) باطل است. بنظر می رسد از کیفیت وضع حکم ماده 216 قانون مدنی باید نتیجه گرفت که اصل بر این است که علم در صحت و اعتبار ایقاع معتبر است، مگر در موارد خاصه که علم اجمالی کفایت می کند. بعبارت دیگر اگر ایقاعی که از انواع  نا معین باشد، تحقق پذیرفت و شک داشتیم که وجود علم به موضوع در صحت و اعتبار آن شرط است یا خیر؟ طبق ماده 216 قانون مدنی حکم به لزوم اعتبار وصف معلوم و معین بودن مورد ایقاع می دهیم. چراکه موارد استثنا نیاز به تصریح قانونگذار دارد و نمی توان به سلیقه و تشخیص افراد سرنوشت ایقاعات را دچار ابهام و تزلزل نمود.

استدلال دیگر در اعتبار شرطیت معلوم و معین بودن در ایقاعات این است که افراد و عقلا جامعه معمولا در اعمال و رفتار خود سعی می کنند از احتمال و بخت و اقبال بپرهیزد و سرنوشت ایقاعات خود را به نحو مجهول و مبهم قرار ندهند، لذا در صورت عدم تعیین موضوع ایقاع به استناد نظم عمومی و حفظ ثبات در جامعه حکم به بطلان ایقاع نزدیک به صواب است.

                                     

بند چهارم: مشروعیت جهت

بنا به تصریح ماده 190 و 217 قانون مدنی در همه اعمال حقوقی، مشروعیت جهت عقد و ایقاع لازم الرعایه است.  بنابراین اگر ایقاع بر جهت نا مشروع انجام شود چنین ایقاعی صحیح        نمی باشد. البته همانطور که قید ماده 217 قانون مدنی صراحت دارد، عدم مشروعیت باید در ایقاع ذکر گردد و گرنه تاثیری بر سرنوشت آن نخواهد داشت. نکته لازم به ذکر احراز جهت نا مشروع در ایقاع  است که کاری بس دشوار می باشد بر خلاف عقود که ناشی از دو اراده است و گاهاً جهت در آن تصریح می شود یا آن که قابل تشخیص است، ایقاعات تنها ناشی از یک اراده است و احراز این جهت در صورت عدم تصریح آن کاری بسیار مشکل است. به هر حال در صورت اثبات جهت نا مشروع با هر دلیلی بطلان ایقاع محرز خواهد بود. این نتیجه گیری از منطوق و مفهوم ماده 975 قانون مدنی نیز بدست می آید که به موجب آن محاکم نمی توانند به ایقاعاتی که بر خلاف اخلاق حسنه یا نظم عمومی هستند به موقع اجراء گذارند. و همان طور که برخی از نویسندگان ما نیز معتقدند ، یکی از شایع ترین هدف های نا مشروع " قصد اضرار" به دیگران و صدمه زدن به منابع عمومی است و در این صورت بر بطلان آن نمی توان تردید کرد و بی گمان این نوع ایقاعات باطل است. [12]همان طور که در اصل 40 قانون اساسی تصریح شده است " هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد."

[1] همان منیع، ص 150

[2] قاسم زاده، سید مرتضی، اصول قراردادها و تعهدات،1388 ،نشر دادگستر، چاپ یازدهم، تهران، ص 140

[3] همان

[4] کاتوزیان، ناصر، همان منبع، ص 154

[5] همان منبع، ص 157

[6] کاتوزیان، ناصر ،حقوق مدنی -ایقاع،ص 152

[7] شهیدی، مهدی، سقوط تعهدات، 1385 ه ش ،انتشارات مجد، چاپ هفتم ،تهران ، ص 132

[8] کاتوزیان، ناصر ،همان منبع،ص155

[9] همان منبع، ص153

[10] کاتوزیان،ناصر، همان منبع، ص166 و شهیدی ،  مهدی، همان منبع، ص 133

[11] صفایی ،سیدحسین - قاسم زاده، سید مرتضی ،حقوق مدنی،اشخاص و محجورین،1375، انتشارات سمت، چاپ اول،، تهران، ص 197 و ص211

[12]کاتوزیان،  ناصر، ایقاع،ص174

  • user11 11
۱۰
فروردين

بند اول : به اعتبار چگونگی بیان اراده ؛ شروط صریح و ضمنی

هر گاه شرطی در متن عقد بیاید و مورد توافق طرفین قرار بگیرد ، هر یک از طرفین ملزم به انجام آن  شروطی خواهند بود که در عمل حقوقی بیان گشته است.

در مقابل شروط ضمنی است که به آن دسته از شروط گفته می شود که در متن عقد بیان نگردیده، و التزام به  انجام آن شرط به حکم عقل یا قانون یا عرف  لازمه مفاد توافق یا طبیعت قرارداد است . [1]

برای مثال در عقد بیع طرفین توافق می کنند که خانه ای را به قیمت معین به تملیک مشتری در آورند. شروطی در ضمن عقد بیان می گردد ، مانند تاریخ ثبت ملک در دفتر خانه یا چگونگی پرداخت ثمن معامله یا زمان تحویل مبیع ، که این شروط  ،شروط صریح می باشند و گاهی ممکن است که در این خصوص توافقی نشده باشد که عرف ، قانون  ، عقل جایگزین سکوت طرفین می شود مثلاً در فروش خانه در خصوص توابع آن صحبت نشده است بر طبق ماده 356 قانون مدنی در صورت عدم تصریح آن  هر چیزی  که بر حسب عرف و عادت جزء مبیع است، داخل در مبیع شناخته می شود، که در این صورت آن را جزء شروط ضمنی محسوب می کنیم.

البته نا گفته نماند که در صورت تعارض شروط صریح و شروط ضمنی ، از آن جا که شروط صریح ناشی از اراده مستقیم طرفین معامله می باشد ،مقدم بر شروط ضمنی خواهد بود. زیرا  از اراده طرفین نشات گرفته و مورد توافق طرفین است.

بند دوم :به اعتبار اثری که در عقد می کند؛ تعلیقی ، فاسخ ، تقییدی و اجل

هر گاه شرط ، آثار حقوقی عمل حقوقی را مقید  کند و اجرای آن را به تاخیر اندازد شرط تقییدی است . ولی هر گاه شرط آثار آن عمل حقوقی را معلق به امری محتمل و حادثه ای خارجی نماید، شرط تعلیقی است . به عبارت دیگر شرط تعلیق آن را معلق می نماید و گاه ممکن است که معلق علیه تحقق ننماید ، در این صورت مانند این است که اصلاً عقدی به وجود نیامده باشد، ولی شرط تقییدی تنها زمان اجرای آن را تاخیر می اندازد.[2]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :(فایل کامل موجود است)

پایان نامه رشته حقوق : ایقاع مشروط در حقوق ایران

 

هر گاه انحلال عقد یا عمل حقوقی معلق به شرطی خارجی شود ، پس از تحقق آن شرط خود به خود عمل حقوقی از بین برود ، شرط فاسخ است.[3]  تفاوت آن با شرط تعلیقی این است در شرط تعلیقی عمل حقوقی تا حصول معلق علیه فاقد نفوذ حقوقی است و در  صورت  تحقق معلق علیه عقد دارای اثار و نفوذ حقوقی میشود ، در صورت عدم تحقق معلق علیه عقد باطل می باشد. ولی در شرط فاسخ عقد صحیح و معتبر می باشد و در صورت تحقق شرط عقد به صورت قهقرایی و بدون نیاز به اراده جدید منفسخ می شود.  لازم به ذکر است ، همان طور که پارهای از نویسندگان حقوقی بیان نموده اند: گاهی به تعلیق شرط و به عقد معلق ، عقد مشروط در معنی اعم گفته می شود، ولی مفهوم شرط و مفهوم تعلیق در معنی اخص ان ، تفاوت اساسی وجود دارد. تعلیق موکول و وابسته کردن عقد، به امری است  ،پیش از تحقق امر معلق علیه ، عقدی به وجود  نمی آید، در حالی که شرط امر فرعی متصل به عقد است ، عقد متوقف به ان نمی باشد. پس بکار بردن کلمه "شرط" برای تعلیق خلاف اصطلاح تخصصی می باشد.[4]

اما در خصوص زمان پیدایش آثار عقد معلق و در صورت تحقق معلق علیه ، برخی بر این نظرند قائلند که با توجه به قصد مشترک طرفین ، آثار عقد را از زمان انشاء نافذ می دانند .[5] در مقابل برخی معتقدند که قصد طرفین به ظاهر حکایت می کند که خواسته اند وجود تعهد را تا هنگام وقوع شرط به تاخیر بیاندازند و از زمان تحقق شرط طرفین ملزم به انجام تعهد می باشند لذا آثار عقد معلق از زمان تحقق معلق علیه می باشد.[6]

     بند سوم : به اعتبار زمان پیدایش ؛شرط بنایی، ضمن عقد ، الحاقی و ابتدایی

هر گاه زمان پیدایش شرطی پیش از عقد باشد و شرط بر اساس این شروط که ممکن است به صورت گفتگوهای مقدماتی باشد واقع گردد ،اصطلاحا به چنین شرطی "شرط تبانی یا شرط بنایی" گفته می شود [7]. قانون مدنی در مواردی به این شرط اشاره نموده است وزان را معتبر می داند. همانند ماده 1127 قانون مدنی که بیان می دارد " هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شود و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبایناً بر آن واقع شده است." و همچنین می توان خیار رویت و خیار تخلف از وصف  را نیز آز موارد شروط بنایی دانست.[8]

گاهی ممکن است که زمان بیان ، ضمن عقد باشد، اصطلاحا به آن شرط ضمن عقد گفته می شود که مرسوم ترین نوع شرط است و اختلافی در صحت و اعتبار آن نمی باشد و  بی گمان باید در بسیاری از موارد اراده طرفین را با آن تعبیر نمود.

اما اگر زمان پیدایش شرط پس از تشکیل و تحقق عقد باشد و به عقد ضمیمه گردد، شرط الحاقی است.[9] ممکن است شرط در خصوص مفاد و چگونگی اجرای عقد یا تغییر شرایط قبلی عقد باشد که در این صورت شرط تابع عقد قبلی است و انحلال عقد از بین می رود. اما اگر شرط از اموری باشد که مستقلاً قابل انعقاد باشد ،همانند وکالت، در این صورت شرط نوعی شرط ابتدایی است که بسیاری از حقوق دانان به استناد ماده 10 قانون مدنی در نفوذ آن تردید ندارند.[10]

                                 

[1] کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قرارداد ها،جلد سوم،ص130

[2] همان منبع ،ص124

[3] کاتوزیان، ناصر ،حقوق مدنی نظریه عمومی تعهدات،1385،انتشارات میزان، چاپ سوم، تهران ، ص 81

[4] شهیدی، مهدی ، تشکیل قراردادها و تعهدات، جلد اول ص70

[5]کاتوزیان ، ناصر دوره مقدماتی حقوق مدنی اعمال حقوقی –عقد و ایقاع ،1377 ه ش، انتشارات شرکت انتشاربا همکاری شرکت بهمن برنا، چاپ پنجم، تهران ، ص 27

[6] شهیدی، مهدی، همان منبع ، ص 78

[7] کاتوزیان، ناصر، همان منبع،ص 26

[8] کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قرار داد ها، جلد سوم، ص 127

[9] کاتوزیان، ناصر، اعمال حقوقی- عقد و ایقاع ، ص 128

[10] همان منبع، ص129

  • user11 11
۱۰
فروردين

فصل دوم : اقسام ایقاع و شرط

 

       مبحث اول: اقسام ایقاع

با وجود این که ایقاع همانند عقود به تفصیل توسط قانون گذار ما مورد توجه قرار نگرفته است  و نیز گستردگی عقد را ندارد، اما نباید از اهمیت تقسیم و شناسایی اقسام ایقاع غافل بود ، زیرا با تعیین هر قسم و روشن نمودن مفهوم ایقاع احکام متناسب با آن معین و روشن می گردد .لذا  برخی از نویسندگان ایقاع را با توجه به تقسیم بندی عقود قسم بندی کرده اند[1] که عبارت است  از :

ایقاع رضایی و تشریفاتی
ایقاع منجز و معلق
ایقاع لازم و جایز
ایقاع تملیکی و عهدی و اذنی
ایقاع معین و نا معین و نیمه معین
ایقاع فوری و مستمر
ایقاع موجد حق و مسقط حق
بند اول: ایقاع رضایی و تشریفاتی

هر گاه ایقاعی تنها با قصد انشاء سازنده آن و بیان قصد خود به هر نحوی ، و بدون نیاز به تشریفات خاص صورت گیرد ، آن ایقاع، ایقاع  رضایی است مانند فسخ، ولی در صورتی که نیاز به تشریفات خاص باشد آن عمل حقوقی ایقاع  تشریفاتی محسوب میگردد مانند طلاق. اما به طور کلی در ایقاعات همانند عقود اصل بر رضایی بودن عمل حقوقی می باشد و تنها با اراده ایقاع کننده به وجود می آید . بنابراین در صورت شک اصل بر رضایی بودن ایقاعات است.  در قانون مدنی نیز در بسیاری موارد تایید این نظر دیده می شود. برای مثال ماده  449 قانون مدنی که مقرر می دارد  " فسخ به هر لفظی  یا فعلی که دلالت کند بر آن نماید واقع  می گرد د. " و یا در ماده  178 قانون مدنی در خصوص اعراض نیز این امر مشاهده می گردد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :(فایل کامل موجود است)

پایان نامه رشته حقوق : ایقاع مشروط در حقوق ایران

به نظر می رسد تنها ایقاع تشریفاتی در حقوق ایران طلاق می باشد و تحقق طلاق را می توان منوط به تشریفات خاص دانست .ماده 1134 قانون مدنی بیان داشته است" طلاق باید به صیغه طلاق و حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنود واقع گردد. "

  بند دوم: ایقاع منجز و معلق

هر اثر عمل حقوقی  که منوط به امری دیگر محتمل و غیر قطعی باشد آن عمل معلق است و هر گاه معلق علیه محقق گردد آن عمل حقوقی خواه عقد یا ایقاع باشد دارای نفوذ حقوقی است . منظور از اثر عمل حقوقی آن است که اگر خود عمل معلق باشد، با توجه به دیدگاههای فقها و حقوق دانان بطلان عمل محتمل بنظر می رسد. به همین دلیل با توجه به لزوم قطعیت و جزمیت در قصد انشاء تعلیق اثر عقد بر امری خارجی جهت احتراز از ایراد بطلان عقود و ایقاعات اتخاذ می گردد.

در فقه در صحت ایقاع معلق تردید است و دیدگاهها فقها در این مورد کاملا متفاوت و همراه با تشویش است. هرچند بنظر می رسد اغلب بر بطلان آن معتقدند. اما نویسندگان حقوقی اغلب بر صحت ایقاع معلق نظر دارند.[2]

نمونه بارز ایقاع معلق در حقوق ایران، که کمتر مورد اختلاف قرار گرفته است وصیت عهدی است که یک نوع ایقاع معلق به فوت موصی است .

در مقابل قانون  گذار در برخی موارد ایقاع معلق را باطل دانسته است همانند طلاق معلق که                                             ماده 1135 قانون مدنی بیان می دارد "طلاق باید منجز باشد و طلاق معلق به شرط باطل است."

به طور کلی تعلیق در ایقاعات را قانون گذار باطل ندانسته است و اصل بر صحت ایقاع                                                                              معلق است و بطلان هر ایقاع معلق محتاج به دلیل خا ص است.[3] همانطور که گفته شد قوانین و قواعد حقوقی بیشتر ناظر بر عقود بعنوان چهره متداول و متعارف اعمال حقوقی وارد است. به عبارت دیگر آنچه که در قوانین ما بیان گشته است ناظر به مورد غالب است و تسری آن به ایقاعات تا جائیکه مطابق منطق و استدلال حقوقی باشد، مانعی ندارد. مثلا و در مانحن فیه ماده 223 قانون مدنی مقرر می دارد: "هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر این که فساد آن معلوم شود." تسری حکم این ماده به ایقاعات نیز کاملا توجیه و منطق حقوقی دارد. بعبارت دیگر دلایل و فلسفه پذیرش صحت معاملات و اندیشه و تفکری که در ضمن آن وجود دارد که موجب وضع حکم فوق در قانون مدنی گشته است، شامل ایقاعات نیز می گردد. بعبارت دیگر می توان گفت که هر ایقاع که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر این که فساد آن معلوم شود.

       بند سوم: ایقاع لازم و جایز

همان طور که عقود را می توان به جایز و لازم از نظر اعلام تقسیم نمود به نظر این تقسیم بندی در ایقاعات نیز موجود می باشد و ایقاعات را می توان از این جهت به جایز و لازم تقسیم نمود .برخی از نویسندگان  در صورت تردید بین لزوم و جواز در ایقاع اصاله الزوم را معتبر  می دانند.[4] شاید ریشه این نظر را بتوان از حکم ماده 219 قانون مدنی نیز استنباط نمود. به موجب این ماده :"عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود." همانطور که گفته ذکر عنوان عقود در این ماده ناظر بر مورد غالب است و فلسفه و علت وضع آن تسری حکم ماده به ایقاعات را جایز می نماید. لذا در صورت شک در لزوم و جواز ایقاع مستند به ماده فوق حکم به لزوم صادر می نماییم.

مصادیق ایقاع لازم در حقوق ما بسیار می باشد مانند فسخ ، اعراض، و ابراء و در مقابل در خصوص ایقاع جایز می توان موارد ذیل را بیان داشت، وصیت عهدی که موصی  می تواند در زمان حیات خود از آن رجوع نماید . یا ماده 108 قانون مدنی " در تمام مواردی که انتفاع کسی از ملک دیگری به موجب اذن محض باشد مالک می تواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع کند مگر این که مانع قانونی موجود باشد." با توجه به ماده 108 قانون مدنی یکی از موارد منع قانونی را می توان در صورتی  دانست که فردی اذن در دفن میت در ملک خود داده است ، در این صورت نمی توان نبش قبری را صورت داد.

بعضی از حقوق دانان در خصوص تعیین ایقاع لازم و از جایز مواردی را احصا کرده اند که پرداختن به آنها خالی از لطف نیست:

حالت اول که می توان به عنوان ضابطه ای در پذیرش لزوم ایقاع بکار برود؛ موردی است که شخص دینی را برای خود به گردن می گیرد اما متعاقب آن حقی نیز به سود دیگری ایجاد می شود. در اینجا چون حق به اذن قانون ایجاد شده به دیگری تعلق می یابد و زوال آن به سبب خاص احتیاج دارد.[5] بعبارت دیگر با توجه به استثنائی بودن ایقاعات در روابط افراد حکومت اراده محدود تفسیر می شود و در نتیجه به طور کلی نمی توان گفت که همان اراده ایجاد کننده حق توانایی از بین بردن آن را نیز دارد.[6]

حالت دوم: فرضی که می تواند به پذیرش جواز ایقاع منجر شود؛ گاهی هدف ایقاع ایجاد التزام یا اسقاط حق و انحلال عمل حقوقی نیست، بلکه انشاء کننده در پی اعطاء اذن یا اباحه در تصرف است، در اینجا بیگمان می توان از اذن خویش بازگردد، چراکه اثر ایقاع محدود به مفاد آن است و هدف از اعطاء اذن یا اباحه نیز چیزی جز این نمی باشد.[7]

بند چهارم: ایقاع تملیکی ، عهد ی و اذنی

ایقاع در برخی موارد ممکن است وسیله تملّک باشد که تملّک خود به دو گروه تقسیم می شود تملّکی که با حقوق دیگران برخورد ندارد ،مانند حیازت مباحات در این صورت مال به صورت مباح و بدون مالک به دست می آورد و گروه دوم تملّک صورت گرفته با حقوق دیگران برخورد دارد و مالی را از ملکیت دیگری خارج می کند، همانند اخذ به شفعه که ایقاعی است استثنایی و درمورد قسم اخیر نیاز به تصریح قانون گذار وجود دارد. گاه ممکن است ایقاع عهدی باشد که در این صورت موضوع ایقاع ایجاد تعهد می باشد نمونه ای که می توان آن را ایقاع عهدی دانست وصیت عهدی است که تمامی نویسندگان بر ایقاع بودن آن نظر داشته اند و باعث ایجاد تعهد برای وصی می گردد.

ایقاع ممکن است اذنی باشد. ایقاع اذنی ایقاعی است که نفوذ آن ناشی از اباحه و اذن می باشد و به اختیار افراد می افزاید بدون آن که تعهدی بر دوش مخاطب قرار دهد یا به دارایی او بیفزاید و ایقاع کننده می تواند از اذن خود رجوع نماید.

برای ایقاعات اذنی می توان مصادیق بسیاری در قانون یافت، همانند اذن در ارتفا ق و اذن در ایفاء.

بند پنجم: ایقاع موجد حق و مسقط حق

ایقاع ممکن است به واسطه اثر حقوقی که به وجود می آورد موجد یا مسقط حق باشد .ایقاع موجد حق باعث می گردد حقی انتقال یابد یا حقی تملّک شود که می توان به حیازات مباحات و اخذ به شفعه اشاره نمود که در این موارد باعث ایجاد حق برای ایقاع کننده می شود و در صورتی در قبل از تحقق ایقاع هیچ حقی برای موقع نبوده و تنها پس از ایقاع است که در عالم اعتباری و حقوق ، نوعی حق بر روی مال مزبور تحقق می پذیرد[8].

در مقابل این گروه ایقاع مسقط حق است که در این موارد  صاحب حق تنها با اراده خویش ، بدون اراده دیگران حق خود را ساقط می نماید.  مانند اعراض از مالکیت عین ( ماده 178 قانون مدنی ) که مال از ملکیت ایقاع کننده خارج می شود یعنی مسقط حق عینی و یا ابراء که مسقط حق دینی است( ماده 289 قانون مدنی) و یا اسقاط حق فسخ ، اسقاط حق شفعه، اسقاط حق ارتفاق. در تمامی موارد بیان شده ایقاعاتی هستند باعث از بین رفتن حق می شوند

بند ششم: ایقاع معین ، نا معین و شبه معین

معیار این تقسیم بندی داشتن احکام خاص و شرایط وقوع خاص در قانون می باشد  بدین معنا که اگر در قانون احکامی در  مورد ایقاعات موجود باشد ایقاع از نوع معین است و در غیر این صورت نا معین. از جمله ایقاعات معین  می توان حیازت مباحات ، طلاق ، اخذ به شفعه را نام برد که هر یک از این ایقاع ها به تفصیل در خصوص احکام و شرایط وقوع شان در قانون آورده شده  است .در مقابل ایقاعاتی است که نام و احکام ویژه ای در قانون ندارند مانند ایقاع اذنی.

گروه سوم هم ایقاع شبه معین یا نیمه معین است که همانند اجاره یا ر د مالک در معامله فضولی و یا اذن عبور و مرور و یا نهادن سر تیر بر روی دیوار می باشد واز جهت این که در قانون نام آنها آمده است معین است ولی از جهت آنکه دارای احکام روشن نمی باشد و باید از قواعد عمومی استنباط گردد نا معین است که اصطلاحا برخی آن را شبه معین یا نیمه معین نامیده اند.[9]

بند هفتم: ایقاع فوری و مستمر

ایقاع می تواند به صورت آنی و یکباره واقع گردد و اثر حقوقی خود را یکباره به جای نهد ، همانند فسخ قرارداد و یا ابراء و یا اجازه مالک در عقد فضولی و .. که در این موارد با انشاء عمل حقوقی ، اثر آن به وجود می آید و بیشتر ایقاعات آنی می باشند .

در مقابل ایقاع مستمر است و این ایقاع در طول زمان ادامه دارد . مانند تور ماهیگیری که مدتی گسترده می ماند یا دامی که چند روز یکبار تخلیه می شود. در این موارد عنصر معنوی تملّک یا قصد موقع ادامه دارد و همراه با دام انداختن یا گردآوری علوفه  و هیزم  را از مصادیق ایقاع مستمر می دانند[10].

          مبحث دوم: اقسام شروط

در کتب فقهی و حقوقی شروط را به جهت مختلفی تقسیم بندی کرده اند و اقسام گوناگونی برای آن قائل شده اند. می توان به اختصار این گونه بیان نمود:

به اعتبار چگونگی بیان اراده : شروط صریح و ضمنی
به اعتبار اثری که در عقد می کند: تعلیقی و فاسخ ، تقییدی
به اعتبار زمان پیدایش آن: شرط بنایی، ضمن عقد ، الحاقی و ابتدایی
به اعتبار نفوذ شرط به شرط صحیح و فاسد
[1]  کاتوزیان،ناصر، حقوق مدنی ایقاع،ص 40 الی 68

[2] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، تاثیر اراده در حقوق مدنی، انتشارات گنج دانش، 1387، چاپ دوم، تهران، ص 137و کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی ایقاع،ص 46

[3] جعفری لنگرودی، سید محمد جعفر، همان

[4] کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی ایقاع، ص 55

[5] کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی -ایقاع، صفحه 55 بعد.

[6] همان

[7] همان منبع، صفحه 58

[8] شهبازی، محمد حسین ، مبانی لزوم و جواز اعمال حقوقی، 1385 ، چاپ اول ،ص 201

[9] همان منبع،ص 67

[10] همان منبع، ص 68

  • user11 11
۱۰
فروردين

مبحث اول: مفهوم ایقاع

بند اول: مفهوم لغوی

ایقاع در لغت فارسی به معنی واقع ساختن ، انداختن ، افکندن، گرفتار کردن کسی، هماهنگ ساختن آوازها آورده شده است.[1]

ایقاع در لغت عرب از باب افعال به معنی  واقع ساختن و تحقق بخشیدن[2] آمده است .

بند دوم: مفهوم اصطلاحی

در قانون ایران تعریف مشخصی از ایقاع آن گونه که برای عقد تعریف شده است یافت نمی شود . در فقه و حقوق ایقاع را مقابل عقد می دانند لذا بسیاری از نویسندگان با توجه به تعریف عقد ، ایقاع را تعریف نموده اند و ملاک تمیز این دو عمل حقوقی را تعداد اراده افراد می دانند. برخی از نویسندگان حقوقی ما ایقاع را این گونه تعریف نموده اند  "  ایقاع عبارت است از اراده فردی که به وسیله آن حقی ایجاد یا ساقط می گردد و این امر مداخله دیگری را ایجاب نمی کند و بدین جهت عدم رضایت دیگران در تحقق آن تاثیر ندارد." [3]

پاره دیگر از  اندیشمندان حقوق معتقدند ایقاع" انشای ماهیت حقوقی به اراده شخص "[4]می باشد.

با توجه به انواع تعاریف ابراز شده در بیان معنی ایقاع ، می توان این تعریف از ایقاع را  یکی از  جامع ترین تعاریف ایقاع دانست که  عبارت است از " انشاء اثر حقوقی که با یک اراده انجام می شود." [5] تعریف فوق را می توان شامل آثار ایقاعات و اوصاف اصلی ایقاع دانست.

از نظر تحلیل حقوقی ایقاع عملی حقوقی و ارا دی است ،که تنها با اراده یک نفر به وجود می آید و همان گونه که بیان شد ضابطه اصلی تمیز ایقاع و عقد یک طرفه بودن ایقاع می باشد و هر گاه این اثر حقوقی ناشی از بیش از یک اراده باشد آن را از ایقاعات  باید خارج دانست. این یک طرفه بودن ایقاعات به این معنی است که نیاز به قبول ندارد و توافقی بر تحقق آن لازم نیست و تنها با اراده ایقاع کننده ایجاد می شود و دارای اثر حقوقی می باشد. مانند حیازات مباحات ، فسخ و طلاق.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :(فایل کامل موجود است)

پایان نامه رشته حقوق : ایقاع مشروط در حقوق ایران

 

قواعد عمومی معمولا و بیشتر این توافق اراده طرفین است که باعث ایجاد یک اثر حقوقی می شود و عقد بعنوان یک پدیده اجتماعی که دارای جایگاه حقوقی و قانونی می باشد، با تحقق چانه زنی و مکاتبات طرفین پاسخگوی نیازها می باشد و این حضور عقود آنقدر غالب است که کمتر در اجتماع و بدنبال آن محافل حقوقی و قانونی صحبت از ایقاعات بعمل می آید. بطوریکه قواعد ناظر بر ایقاعات حالت استثنائی داشته و آنچه که در عقود بعنوان مبانی و آثار مد نظر قرار می گیرد، در سطح محدود تری ضمن ایقاعات بدان پرداخته می شود.

نکته ای که در این جا باید به آن اشاره نمود این است که با این که ایقاع با یک اراده ایجاد می شود و نیازی به قبول ندارد ، اما رد طرف مقابل در  ایقاع تاثیر گذار است و بعضاً باعث عدم تحقق ایقاع می گردد ولی  باعث تغییر ماهیت آن نمی شود و آن را از ایقاعات خارج نمی سازد. همانند تعهد به  نفع شخص ثالث که با عقد بین متعهد و متعهد له به وجود می آید، ولی با رد منتفع ( ثالث) از بین می رود و نیز رد وصیت توسط وصی در وصیت عهدی .البته باید این رد در زمان حیات موصی صورت گیرد .[6] بعبارت دیگر اثر رد با توجه به اصل حاکمیت اراده و عدم تداخل اراده و خواست افراد بر دیگران مانع از آن می شود تا اراده ای ناخواسته بر دیگری تحمیل شود. جهت تفاوت این رد در ضمن عقود این توضیح لازم است که رد در عقود مانع از تحقق ماهیت حقوقی می شود نه آنکه اثر عقد را از بین ببرد. لذا قبول در عقود داخل در رکن و قید اثر حقوقی است، درحالی که در ایقاع رد مانع از تحقق آن نمی گردد.

لازم به ذکر است قصد ایقاع کننده باید قصد انشاء باشد[7] ، یعنی شخص باید اثر حقوقی که ایجاد         می کند را انشاء نماید ، به همین دلیل است که اکثر نویسند گان حقوقی اقرار را از ایقاعات خارج می دانند و معتقدند اقرار حق پیشین را بیان و اعلام می دارد و موجد اثر حقوقی نمی باشد و در زمره دلایل اثبات حق است . بنابراین اقرار به دلیل این که اثر حقوقی دلخواه را به وجود نمی آورد و قصد مقر انشاء نیست بلکه حاوی اخبار می باشد ، بنابراین باید آن را از مصادیق ایقاع خارج دانست.[8]

 

          مبحث دوم: مفهوم شرط[9]

شرط کلمه ای است عربی و دارای معانی علامت ، عهد ، پیمان ، تعلیق چیزی به چیز دیگر. [10] شرط در اصطلاح مصدری را می توان به معنای لازم گردانیدن امری یا چیزی در بیع یا عقد و پیمان ، ملزم ساختن یا شدن به چیزی در هنگام معامله دانست.

شرط  در علوم مختلف دارای معانی متفاوتی می باشد. در اصطلاح فلسفی شرط امری است که در ایجاد شی دیگر دخالت دارد ، به طوری که از عدم آن عدم آن شی لازم می آید ولی از وجود آن وجود آن شی لازم نمی آید. [11]

در اصطلاح نحویین و اهل ادب «شرط» در مقابل جزا قرار مى‌گیرد و آن کلمه‌اى است که پس از ادات شرط قرار مى‌گیرد.

«شرط» به معنای «عهد و التزام» است، و در اصطلاح فقها «شرط» عبارت از تعهدی است که در ضمن عقد دیگری قرار گرفته است، شرط در این اصطلاح در معنای مصدری استعمال شده و به معنای ملتزم کردن و ملتزم شدن به امری است.

اما در علم حقوق برای اصطلاح شرط دو معنا متصور است:

  1. امری که تحقق یا نفوذ عمل یا واقعه حقوقی به آن وابسته است [12]،مانند قصد و رضا، مشروعیت جهت و موارد دیگر که در ماده 190 قانون مدنی به آن تصریح شده است و جزء شروط صحت معامله است .
  2. توافق هایی که ضمن عقد می باشد و جزء توابع عقد به حساب می آید. گاهی این توافق ها نمی توانند در برخی موارد به صورت مستقل به عنوان تعهد و التزامی باشند . به عبارتی حتماً باید در ضمن عقد آورده شوند ،همانند شرطی که مربوط به اوصاف مورد معامله اصلی است که مانند شرط صفت است یا شرط اجل که زمان انجام تعهد را معین نمی نماید .

ممکن است توافق انجام  شده خود قابلیت آن را داشته باشد که به صورت مستقل  مورد توافق قرار گیرد اما طرفین آن را در ضمن عقد آورده اند، مانند وکالتی که ضمن عقد صلح یا بیع انجام گیرد که خود وکالت قابلیت آن را دارد که به صورت مستقل منعقد و توافق گردد و اما با انگیزههای طرفین، که ممکن است عدم فسخ وکالت باشد آن را در ضمن عقد لازمی آورده باشد.[13]

با توجه به کاربرد این اصطلاح در حقوق مدنی ایران می توان نتیجه گرفت که معنی اخیر کاربرد بیشتر و قابل توجه تری نسبت به معنی نخست را دارا می باشد.

 

[1] عمید،حسن ، فرهنگ فارسی عمید، جلد اول، 1379ه ش، انتشارات امیر کبیر ،تهران، ص 277.

[2] شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها وتعهدات،جلد اول،1386ه ش،انتشارات مجد ،چاپ ششم،تهران،ص42.

[3]. امامی، سید حسن، حقوق مدنی،جلد اول،1384ه ش،انتشارات اسلامیه،چاپ هجدهم،تهران،ص 184

[4] شهیدی، مهدی،همان منبع،ص43.

[5]  کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی ایقاع، ،ص 19.

[6] همان منبع، ص 22.

[7] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق مدنی وصیت ،1390ه ش ،انتشارات گنج دانش ، چاپ سوم، تهران ،ص 13.

[8]  کاتوزیان، ناصر ،همان منبع، ص 20 و جعفری لنگرودی،سید محمد جعفر، همان جا.

[9]  کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها،جلد سوم ،1383،انتشارات شرکت انتشاربا همکاری بهمن برنا، چاپ چهارم، تهران،ص 122 و محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه بخش مدنی، جلد دوم،1388،مرکز نشر علوم اسلامی،چاپ بیست و سوم،تهران،ص 35 و موسوی بجنوردی،محمد، قواعد فقیه،جلد دوم،1401 ه.ق، موسسه عروج،چاپ سوم، تهران،ص370.

[10] بجنوردی، موسوی ،همان منبع، ص 370 .

[11]ابو جیب، سعدى ،القاموس الفقهی لغة و اصطلاحا، در یک جلد، 1408 ه‍ ق ، دار الفکر، چاپ دوم، دمشق - سوریه، (شَّرْط:ما یوضع لیلتزم فی بیع، أو نحوه. (ج) شروط.- اصطلاحا: ما یلزم من عدمه العدم. و لا یلزم من وجوه وجود و لا عدم. و هو خارج عن ماهیة الشی‌ء. (ابن عابدین).- عند الأصولیین: ما یتوقف علیه الوجود، و لیس یؤثر فی الحکم. و لا مفض إلیه.

[12] کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها،جلد سوم، ص 122

[13] همان

  • user11 11
۱۰
فروردين

نگاهی نافذ به جهان پیرامون این حقیقت را آشکار می‌کند که «جهان امروز بسیار متفاوت از گذشته است» که در این راستا از ویژگی های بارز جهان امروز می‌توان به جهانی شدن اقتصاد، تولید انبوه و ظرفیت مازاد در اکثر بازارها، رقابت برمبنای زمان، انبوه اطلاعات و کارآیی ارتباطات و دانش، اطلاعات و قدرت روزافزون مشتری اشاره کرد و این همه بیانگر یکپارچگی بازارهای جهانی و پیچیدگی روزافزون بازارها و پویایی محیط فراروی شرکت‌ها و مؤسسات تولیدی و خدماتی است. در چنین فضایی این سؤال اساسی قابل طرح است که: راز بقا و موفقیت سازمان‌ها در بازار فرا رقابتی امروز چیست؟

بانگاهی به ادبیات مربوطه و بررسی نظریات متخصصان مدیریت استراتژیک پاسخ سؤال را در ایجاد، حفظ و تداوم مزیت رقابتی پایدار در می‌یابیم به این معنا که صاحبنظران معتقدند سازمان‌ها برای مصون ماندن از امواج سهمگین محیطی و نیز سازگاری با الزامات رقابتی چاره جز کسب و تداوم ضربت رقابتی پایدار ندارند. بدیهی است که رسیدن به این هدف مستلزم طراحی مسیر رقابتی بسیار هوشمندانه است که از نظر علّی مبهم و از نظر اجتماعی و مدیریتی پیچیده است. با این حال، شناخت مفهوم و ویژگیهای محتوایی، انواع و قلمرو علّی مزیت رقابتی می‌تواند در طراحی و اجرای این مسیر بسیار مؤثر و راه گشا باشد. در این راستا مقاله حاضر ضمن ارائه تعریف، انواع و قلمرو علّی مزیت رقابتی سعی دارد چارچوب تحلیلی مناسبی را برای شناخت مفاهیم بنیادین مزیت رقابتی و در نتیجه کمک به طراحی و اجرای الگوها و روش‌های کارآمد رقابتی با هدف نیل به مزیت پایدار برای سازمان‌ها ارائه کند.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :(فایل کامل موجود است)

پایان نامه ارشد رشته مدیریت : تأثیر هوشمندی رقابتی بر مزیت رقابتی شرکت های تولیدی شهرستان رشت

 

گردآوری و ارزیابی اطلاعات مربوط به شرکت‌های رقیب در امر تدوین استراتژی‌ها، نقشی حیاتی دارد. هر قدر شرکت بتواند از شرکت‌های رقیب اطلاعات بیشتری به دست آورد، احتمال آنکه استراتژی‌های اثربخش و موفقیت آمیزتدوین و اجرا کند، بیشتر است (دیوید، 1379). بنابراین ردیابی، درک و واکنش به رقبا به عنوان یک جنبه ویژه از فعالیت بازاریابی مطرح بوده (کلو و پکتون[1]،2002) و لازم است که شرکت‌ها یک برنامه اثربخش به نام هوشمندی رقابتی را به اجرا درآورند (دیوید، 1379).

هوشمندی رقابتی به عنوان یک ابزار مدیریت استراتژیک و یکی از سریع‌ترین زمینه‌های رشد کسب و کار دنیا ، به شمار می‌رود. همچنین هوشمندی رقابتی، یکی از تکنیک‌های مهم در ایجاد مزیت رقابتی است (دیویز[2]،2004).
هوشمندی رقابتی که ملزوم یک سیستم مدون است با تاکید برجمع آوری هدفمند اطلاعات رقابتی، زمینه ساز تصمیم گیری‌های راهبردی نیز می‌باشد (وایت[3]،1998) دریافت اطلاعات از محیط بیرونی کسب و کار، بر موقعیت رقابتی شرکت تاثیرگذار بوده (فولد[4]،1995) و این در حالی است که حدود 90 درصد اطلاعاتی را که یک شرکت برای تصمیم‌های حیاتی خود نیازمند آن است، می‌تواند از راه هوشمندسازی رقابتی کسب کند (گوناگل[5]،1998).

1-4- اهداف تحقیق

 هدف اصلی:

بررسی تأثیر هوشمندی رقابتی بر مزیت رقابتی شرکت‌های تولیدی شهرستان رشت می‌باشد

اهداف فرعی:

  • بررسی میزان تأثیر برنامه ریزی و تمرکز بر نوآوری شرکت های تولیدی در شهرستان رشت
  • بررسی میزان تأثیر جمع آوری اطلاعات بر نوآوری شرکت های تولیدی در شهرستان رشت
  • بررسی میزان تأثیر تجزیه و تحلیل اطلاعات بر نوآوری شرکت های تولیدی در شهرستان رشت
  • بررسی میزان تأثیر ارتباطات بر نوآوری شرکت های تولیدی در شهرستان رشت
  • بررسی میزان تأثیر برنامه ریزی و تمرکز بر تمایز آمیخته بازاریابی شرکت های تولیدی در شهرستان رشت
  • بررسی میزان تأثیر جمع آوری اطلاعات بر تمایز آمیخته بازاریابی شرکت های تولیدی در شهرستان رشت
  • بررسی میزان تأثیر تجزیه و تحلیل اطلاعات بر تمایز آمیخته بازاریابی شرکت های تولیدی در شهرستان رشت
  • بررسی میزان تأثیر ارتباطات بر تمایز آمیخته بازاریابی شرکت های تولیدی در شهرستان رشت
  • بررسی میزان تأثیر برنامه ریزی و تمرکز بر کاهش هزینه شرکت های تولیدی در شهرستان رشت
  • بررسی میزان تأثیر جمع آوری اطلاعات بر کاهش هزینه شرکت های تولیدی در شهرستان رشت
  • بررسی میزان تأثیر تجزیه و تحلیل اطلاعات بر کاهش هزینه شرکت های تولیدی در شهرستان رشت
  • بررسی میزان تأثیر ارتباطات بر کاهش هزینه شرکت های تولیدی در شهرستان رشت
  • بررسی میزان تأثیر برنامه ریزی و تمرکز بر رضایت مشتری شرکت های تولیدی در شهرستان رشت
  • بررسی میزان تأثیر جمع آوری اطلاعات بر رضایت مشتری شرکت های تولیدی در شهرستان رشت
  • بررسی میزان تأثیر تجزیه و تحلیل اطلاعات بر رضایت مشتری شرکت های تولیدی در شهرستان رشت
  • بررسی میزان تأثیر ارتباطات بر رضایت مشتری شرکت های تولیدی در شهرستان رشت

 

1-5- چارچوب نظری تحقیق

چارچوب نظری یک الگوی مفهومی است مبنی بر روابط تئوریک میان شماری از عواملی که در مورد مساله پژوهش با اهمیت تشخیص داده شده‌اند و بنیانی است که تمامی پژوهش بر اساس آن شکل می‌گیرد و شبکه ای است منطقی و توصیفی که بر روابط میان متغیرها استوار است. بطوری که یک چارچوب نظری می‌تواند متغیرهای مهم مرتبط با مساله پژوهش را شناسایی و مشخص نماید و پیوند این متغیرها را بگونه ای منطقی ارائه دهد. (سکاران،1388، ص 81)

مدل تحقیق که برگرفته از مدل تحقیق نصری1 (2012) می‌باشد در شکل(1-1) آمده است.

شکل(1-1) مدل و چارچوب مفهومی تحقیق ((Nasri,2012

همانطور که از مدل تحقیق مشخص است متغیرهای مورد مطالعه در این تحقیق طبق مدل مفهومی تحقیق عبارت‌اند از:

الف) متغیر مستقل: هوشمندی رقابتی (برنامه ریزی و تمرکز ، جمع آوری ، تجزیه و تحلیل ، ارتباطات).

ب) متغیر وابسته: مزیت رقابتی (نوآوری ، تمایز آمیخته بازاریابی، کاهش هزینه ، رضایت مشتری).

 

1-6- فرضیات تحقیق

فرضیه اصلی:

  • هوشمندی رقابتی در کسب مزیت رقابتی شرکت های تولیدی در شهرستان رشت تأثیر دارد.

فرضیه‌های فرعی:

  • برنامه ریزی و تمرکز بر نوآوری شرکت های تولیدی در شهرستان رشت تأثیر دارد.
  • جمع آوری اطلاعات بر نوآوری شرکت های تولیدی در شهرستان رشت تأثیر دارد.
  • تجزیه و تحلیل اطلاعات بر نوآوری شرکت های تولیدی در شهرستان رشت تأثیر دارد.
  • ارتباطات بر نوآوری شرکت های تولیدی در شهرستان رشت تأثیر دارد.
  • برنامه ریزی و تمرکز بر تمایز آمیخته بازاریابی شرکت های تولیدی در شهرستان رشت تأثیر دارد.
  • جمع آوری اطلاعات بر تمایز آمیخته بازاریابی شرکت های تولیدی در شهرستان رشت تأثیر دارد.
  • تجزیه و تحلیل اطلاعات بر تمایز آمیخته بازاریابی شرکت های تولیدی در شهرستان رشت تأثیر دارد.
  • ارتباطات بر تمایز آمیخته بازاریابی شرکت های تولیدی در شهرستان رشت تأثیر دارد.
  • برنامه ریزی و تمرکز بر کاهش هزینه شرکت های تولیدی در شهرستان رشت تأثیر دارد.
  • جمع آوری اطلاعات بر کاهش هزینه شرکت های تولیدی در شهرستان رشت تأثیر دارد.
  • تجزیه و تحلیل اطلاعات بر کاهش هزینه شرکت های تولیدی در شهرستان رشت تأثیر دارد.
  • ارتباطات بر کاهش هزینه شرکت های تولیدی در شهرستان رشت تأثیر دارد.
  • برنامه ریزی و تمرکز بر رضایت مشتری شرکت های تولیدی در شهرستان رشت تأثیر دارد.
  • جمع آوری اطلاعات بر رضایت مشتری شرکت های تولیدی در شهرستان رشت تأثیر دارد.
  • تجزیه و تحلیل اطلاعات بر رضایت مشتری شرکت های تولیدی در شهرستان رشت تأثیر دارد.
  • ارتباطات بر رضایت مشتری شرکت های تولیدی در شهرستان رشت تأثیر دارد.
شکل(1-1) مدل و چارچوب مفهومی تحقیق ((Nasri,2012
شکل(1-1) مدل و چارچوب مفهومی تحقیق ((Nasri,2012

تعریف مفهومی و عملیاتی متغیرهای تحقیق

  • هوشمندی رقابتی[6]

تعریف مفهومی: هوشمندی رقابتی، هنر جمع آوری، پردازش و ذخیره سازی اطلاعات است که افراد تمام سطوح سازمان فراخور نیاز خود به آن دسترسی دارند و به آن‌ها کمک می‌کند که آینده خود را شکل دهند ودر مقابل تهدیدات رقابتی از آن‌ها محافظت می‌کند. این اطلاعات مربوط به رقبا، مشتریان، تأمین کنندگان، فناوری‌ها، محیط یا ارتباطات بالقوه مربط به کسب وکار است.

انجمن تخصصی هوشمندی رقابتی، بیان می‌کند که هوشمندی رقابتی فرایند نظام مند برای جمع آوری، تجزیه و تحلیل ومدیریت اطلاعات خارجی است که بر برنامه‌ها، تصمیمات و عملیات شرکت تأثیرمی‌گذارد. هدف از هوشمندی رقابتی، مدیریت و کاهش ریسک، ایجاد دانش مفید، ایمنی اطلاعات و استفاده از اطلاعات مشارکتی است. شرکت‌هایی که از یک برنامه هوشمندی رقابتی استفاده می‌کنند، درک بهتری از چشم انداز رقابتی دارند وبا حرکت به سوی راهبردهای مدبرانه برنامه‌هایی برای افزایش مزیت رقابتی ایجاد می‌کنند (دولت آبادی, و همکاران،1390، ص 13)

تعریف عملیاتی: هوشمندی رقابتی بازار در این تحقیق عبارت است از شناخت و ارزیابی بازار، رقبا و آگاهی تکنولوژیکی و استراتژیک. در این تحقیق، هوشمندی رقابتی شامل چهار بُعد هوشمندی بازار، هوشمندی رقبا، هوشمندی تکنولوژیک، هوشمندی اجتماعی- استراتژیک می‌باشد.

برنامه ریزی و تمرکز

تعریف مفهومی:  در مدل‌های برخی از محققانِ فرآیند CI، این اولین مرحله است ، در حالی که در برخی مرحله دوم است. در این مرحله نیازهای اطلاعاتی تصمیم گیرندگان مشخص می‌شود و تعیین می‌گردد که آیا نیازهای اطلاعاتی موجود می‌باشد یا باید تهیه شود. مراحل به دست آوردن
اطلاعات مورد نیاز باید به وضوح مشخص شود Nasri,2012))

تعریف عملیاتی: در این تحقیق این مرحله نیازمندی‌های شرکت را از لحاظ اینکه چه اطلاعاتی مورد نیاز است؟ و چه این وقت این اطلاعات درست است؟ مشخص می تماید. (دولت آبادی و همکاران،1390، ص 13)

جمع آوری

تعریف مفهومی: شامل شناسایی همه منابع بالقوع اطلاعات و سپس تحقیق و جمع آوری داده درست از همه منابع در دسترس و قراردادن آن در یک فرم منظم می‌باشد. (دولت آبادی و همکاران،1390، ص 13)

تعریف عملیاتی: در این تحقیق این مرحله توسط دقت، صحت و قابلیت اطمینان اطلاعات مشخص می‌گردد(Saayman,2008)

تجزیه و تحلیل

تعریف مفهومی: فعالیت‌های تجزیه و تحلیل که یک قدم اساسی است، شامل تجزیه و تحلیل داده‌های جمع آوری شده برای تعیین الگوها، ارتباطات و امور موجود در آن می‌باشد که برنامه ریزی و تصمیم

گیری را بهبود می‌دهد. (دولت آبادی و همکاران،1390، ص 13)

تعریف عملیاتی: در این تحقیق این مرحله توسط تنوع روش‌های تجزبه و تحلیل، گستردگی سطح توزیع یافته‌های حاصل از تجزبه و تحلیل، استفاده از فناوری‌های جدید برای تجریه و تحلیل اطلاعات، داستن استراتژی و برنامه ریزی برای تجزیه و تحلیل رقبا و ... سنجیده می‌شود.(Saayman,2008)

  • ارتباطات:

تعریف مفهومی:نتایج حاصل از فرآیند هوشمندی رقابتی باید بوسیله کسانی که دارای قدرت و مسئولیت هستند و می‌توانند بر اساس یافته‌ها و نتایج عمل نمایند، اجرا شود. اطلاعات می‌تواند از طریق گزارش‌های موردی، هشدار، ایمیل، سخنرانی، خلاصه اخبار، فایل‌های از رقیب و یادداشت‌های ویژه، باشد.(Saayman,2008)

تعریف عملیاتی: مرحله ارتباطات همچنین شامل ارزیابی روند هوش رقابتی، ارزیابی اثربخشی آن در فرایند تصمیم گیری وهمچنین بررسی و ارزیابی مجدد استراتژی سازمانی می‌باشد.(Nasri,2012)

  • مزیت رقابتی

تعریف مفهومی: مزیت رقابتی عبارت از میزان فزونی جذابیت پیشنهادهای شرکت در مقایسه با رقبا از نظر مشتریان است». «مزیت رقابتی تمایز در ویژگی‌هایا ابعاد هر شرکتی است که آن را قادر به ارائه خدمات بهتر از رقبا (ارزش بهتر) به مشتریانمی‌کند»(هاوما،2001).

تعریف عملیاتی: مزیت رقابتی در این تحقیق عبارت است از برتریشرکت‌های تولید نسبت به رقبا در زمینه تمایز آمیخته بازاریابی، نوآوری و رضایت مشتریان و هزینه تولید محصولات می‌باشد.

  • تمایز در آمیخته بازاریابی

تعریف مفهومی: آمیخته بازاریابی مرکب از چهار عامل عمده کالا، قیمت، توزیع، ترویجمی‌باشد که به طور سنتی این چهار عامل را تحت عنوان P4 می‌شناسند. P4 عبارت است از هر نوع اقدامی که شرکت بتواند برای کالای خود و به منظور تحت تأثیر قرار دادن تقاضا، انجام دهد منظور از تمایز این است که شرکت‌ها باید عناصر آمیخته بازاریابی را با ترکیب متقاوت تر و بهتر از رقیا بکار گیرند تا بتوانند نیازهای خاص مشتریان را برآورده سازند و از این طریق مزیت رقابتی ایجاد نمایند. (2011Hasan et al,)

تعریف عملیاتی: گاهی اوقات تفاوت در عناصر آمیخته بازاریابی به طور عمده بر روی یکی از عناصر مهم بازاریابی است. بنابراین باید تمایز بازاریابی رشد در بازارهای جدید ایجاد کرده و به رشد فروش و رشد سهم بازار کمک کند که از طریق میزان تفاوت در ترکیب عناصر آمیخته بازایابی نسبت به رقبا سنجیده می‌شود. (2012Nasri,)

  • نوآوری:

تعریف مفهومی: برای اینکه بتوان در دنیای متلاطم و متغیر امروز به حیات ادامه داد باید به نوآوری و خلاقیت روی آورد و ضمن شناخت تغییرات و تحولات محیط برای رویارویی با آن‌هاپاسخ‌های بدیع و تازه تدارک دید. خلاقیت پیدایی و تولیدیک اندیشه و فکر نواست در حالیکه نوآوری عملی ساختن آن اندیشه و فکر است. به عبارتی نوآوری به معنای کاربردی ساختن آن افکار نو و تازه است. (ونوس، پرچ،1384، ص 136)

تعریف عملیاتی: عبارت است از نوآوریشرکت‌های تولیدی در شیوه ارائه محصولات جدید، ارائه محصولات جدید و تشویق کارکنان به خلاقیت و نوآوری

  • رضایت مشتری

 تعریف مفهومی: رضایت به معنای طلب کردنان چیزی است که به دنبال آن هستیم تا وقتی که آنرا به طور کامل بدست آوریم

تعریف عملیاتی: رضایتمندی مشترییا عدم رضایت او از تفاوت بین انتظارات مشتری و کیفیتی که او دریافت کرده است حاصل می‌شود و از این طریق سنجیدهمی‌شود.

  • کاهش هزینه

تعریف مفهومی: واژه Cost در لغت به‌معنای هزینه و در اصطلاح اقتصاد نظری عبارتست از مجموع پرداخت‌هایی که یک واحد تولیدی برای سرمایه، زمین، کار و نیز مدیریت به‌عمل می‌آورد.

تعریف عملیاتی: در این پژوهش منظور از هزینه جستجو براییافتن کالا، هزینه دسترسی مشتریان به کالا و هزینه‌های بازاریابی کالا می‌باشد. (2012Nasri,)

1-8) قلمرو تحقیق

قلمرو تحقیق در سه زمینه موضوع، مکان و زمتن تحقیق به شرح زیر می‌باشد:

1-8-1) قلمرو موضوعی:

آنچه در این تحقیق به عنوان محور اصلی مطرح است، تأثیر هوشمندی رقابتی بر مزیت رقابتی می باشد. بر این اساس مباحث مربوط به هوشمندی رقابتی و مزیت رقابتی قلمرو موضوعی این تحقیق است.

1-8-2) قلمرو مکانی:

قلمرو مکانی این تحقیق ، شرکت‌های تولیدی در شهرستان رشت می‌باشد.

1-8-3) قلمرو زمانی:

قلمرو زمانی این تحقیق سال 1393 می باشد. همچنین فرآیند توزیع و جمع آوری پرسشنامه­ها ، طی مدت 30 روز به اتمام رسید.

 

[1]-Callow and Pickton,Wright

[2]-Davis

[3]-White

[4]-Fuld

[5]-McGonagle

[6]- Competitive Intelligence

  • user11 11